[디지털포렌식] 정보저장매체에 기억된 문자정보 또는 그 출력물의 증거능력

[대법원 2013.2.15. 선고 2010도3504 판결]

【판시사항】

[1] 국가보안법 제7조 제1항의 반국가단체 등 활동 선전·동조죄에서 ‘선전’, ‘동조’의 의미와 판단 기준

[2] 정보저장매체에 기억된 문자정보 또는 그 출력물의 증거능력

【판결요지】

[1] 국가보안법 제7조 제1항의 반국가단체 등 활동 선전·동조죄 구성요건으로서 ‘선전’은 불특정 또는 다수인에게 반국가단체 등의 활동 내용이나 취지를 주지시켜 이해 또는 공감을 구하는 것을, ‘동조’는 반국가단체 등의 선전·선동 및 활동과 동일한 내용의 주장을 하거나 이에 합치되는 행위를 하여 반국가단체 등의 활동에 호응·가세하는 것을 의미하며, 이때 ‘선전’ 또는 ‘동조’ 행위는 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 정도에 이르러야 한다.

[2] 피고인 또는 피고인 아닌 사람이 컴퓨터용디스크 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 입력하여 기억된 문자정보 또는 그 출력물을 증거로 사용하는 경우, 이는 실질에 있어서 피고인 또는 피고인 아닌 사람이 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류와 크게 다를 바 없고, 압수 후의 보관 및 출력과정에 조작의 가능성이 있으며, 기본적으로 반대신문의 기회가 보장되지 않는 점 등에 비추어 그 내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용되고, 따라서 원칙적으로 형사소송법 제313조 제1항에 의하여 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있다. 다만 정보저장매체에 기억된 문자정보의 내용의 진실성이 아닌 그와 같은 내용의 문자정보의 존재 자체가 직접 증거로 되는 경우에는 전문법칙이 적용되지 아니한다.

【참조조문】

[1] 국가보안법 제17조 제1항 [2] 형사소송법 제310조의2, 제313조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 2003. 9. 23. 선고 2001도4328 판결(공2003하, 2118)
대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결(공2008상, 718)
대법원 2012. 5. 9. 선고 2012도635 판결(공2012상, 1021)
[2] 대법원 1999. 9. 3. 선고 99도2317 판결(공1999하, 2140)
대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결(공2008상, 80)

【전 문】

【피 고 인】피고인 1 외 2인

【상 고 인】피고인들 및 검사

【변 호 인】법무법인 부산 담당변호사 정00

【원심판결】부산지법 2010. 2. 17. 선고 2009노707 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 피고인들의 상고이유에 대하여

가. 국가보안법 제7조 제1항의 반국가단체 등 활동 선전·동조죄의 구성요건으로서 ‘선전’은 불특정 또는 다수인에게 반국가단체 등의 활동 내용이나 취지를 주지시켜 이해 또는 공감을 구하는 것을, ‘동조’는 반국가단체 등의 선전·선동 및 그 활동과 동일한 내용의 주장을 하거나 이에 합치되는 행위를 하여 반국가단체 등의 활동에 호응·가세하는 것을 의미하며, 이때 ‘선전’ 또는 ‘동조’ 행위는 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 정도에 이르러야 한다 ( 대법원 2003. 9. 23. 선고 2001도4328 판결, 대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결 등 참조). 그리고 국가보안법 제7조 제5항의 이적표현물로 인정되기 위해서는 그 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이어야 하고, 표현물에 이와 같은 이적성이 있는지 여부는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련사항, 표현행위 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 결정하여야 한다. 또한 국가보안법 제7조 제5항의 죄는 같은 조 제1항 등에 규정된 이적행위를 할 목적으로 문서·도화 기타의 표현물을 제작·수입·복사·소지·운반·반포·판매 또는 취득함으로써 성립하는 범죄로서 이른바 목적범에 해당하고, 목적범에서의 목적은 범죄 성립을 위한 초과주관적 위법요소로서 고의 외에 별도로 요구되는 것이며, 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실에 대한 증명책임은 검사에게 있으므로, 국가보안법 제7조 제5항 범죄의 성립을 인정할 수 있으려면 검사가 행위자에게 이적행위를 할 목적이 있었다는 점을 증명하여야 한다. 이 경우 행위자가 이적표현물임을 인식하고 이와 관련하여 국가보안법 제7조 제5항에서 정한 제작·수입·복사·소지·운반·반포·판매 또는 취득 등의 행위를 하였다는 사실만으로 그에게 이적행위를 할 목적이 있었다고 추정할 수 없음은 물론이지만, 행위자에게 이적행위 목적이 있음을 증명할 직접증거가 없는 때에는 앞에서 본 표현물의 이적성의 징표가 되는 여러 사정들에 더하여 행위자의 경력과 지위, 행위자가 이적표현물과 관련하여 위 규정의 행위를 하게 된 경위, 행위자의 이적단체 가입 여부 및 이적표현물과 행위자가 소속한 이적단체의 실질적인 목표 및 활동과의 연관성 등 간접사실을 종합적으로 고려하여 행위자의 이적행위 목적 여부를 판단할 수 있다( 대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결 등 참조).

한편 피고인 또는 피고인 아닌 사람이 컴퓨터용디스크 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 입력하여 기억된 문자정보 또는 그 출력물을 증거로 사용하는 경우, 이는 실질에 있어서 피고인 또는 피고인 아닌 사람이 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류와 크게 다를 바 없고, 압수 후의 보관 및 출력과정에 조작의 가능성이 있으며, 기본적으로 반대신문의 기회가 보장되지 않는 점 등에 비추어 그 내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용되고, 따라서 원칙적으로 형사소송법 제313조 제1항에 의하여 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있다. 다만 정보저장매체에 기억된 문자정보의 내용의 진실성이 아닌 그와 같은 내용의 문자정보의 존재 그 자체가 직접 증거로 되는 경우에는 전문법칙이 적용되지 아니한다고 할 것이다 ( 대법원 1999. 9. 3. 선고 99도2317 판결 등 참조).

나. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인들은 전국교직원노동조합(이하 ‘전교조’라고 한다) ○○지부 통일위원회 소속 교사들로서 전교조 ○○지부 교사들을 대상으로 통일학교를 개최하면서, 반국가단체인 북한의 활동을 선전 또는 이에 동조할 목적으로 김일성과 공산당을 찬양하는 북한의 역사인식과 ‘선군정치’ 등 북한의 통치노선을 그대로 수용하거나 정당화 내지 미화하는 내용의 표현물인 ‘통일학교 자료집’을 제작·반포하고, 통일학교 수강교사들에게 위와 같은 ‘통일학교 자료집’의 내용을 강의함으로써 반국가단체인 북한의 활동을 선전하거나 이에 동조하였다는 것이다.

이에 대하여 원심은, 제1심이 채택한 증거를 종합하여 피고인들이 제작·반포한 ‘통일학교 자료집’은 국가보안법상의 이적표현물에 해당한다고 판단하고, 또한 위 증거에 의하여 인정되는 판시 사정들을 종합하여 피고인들에게 국가보안법 제7조 제5항의 이적행위에 관한 목적 및 같은 조 제1항의 반국가단체 활동의 선전·동조에 관한 고의가 있었다고 판단하여 위 각 공소사실을 유죄로 인정하였다.

다. (1) 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원심이 유지한 제1심 채택 증거 중, 수사보고(9월 2일 통일위원회 회의결과), 수사보고(전국회의 ○○지부 조직원 명단), 수사보고[전국회의 ○○지부(준) 11차 운영위 회의결과], 수사보고[전국회의 ○○지부(준) 12차 운영위 회의결과], 수사보고(전국회의 ○○지부 1기 3차 운영위 회의자료), 수사보고(전국회의 ○○지부 1기 8차 운영위 회의자료), 수사보고(전국회의 ○○지부 1기 10차 회의자료), 수사보고[전국회의 사업평가 및 과제(전교조)-2007 전망], 수사보고(전국회의 ○○지부 2006년 회원수련회 및 감정서), 수사보고(전국회의 ○○지부 2기 2차 운영위 자료집), 수사보고(정책토론회 자료집), 수사보고(전국회의 ○○지부 정책토론회 자료집 분석), 수사보고(기초교양자료집 제작·반포), 수사보고(기초교양자료집 및 감정서), 수사보고(전국회의 ○○지부 창립총회), 수사보고(창립총회 참가 관련 1차 집행위자료), 수사보고(전국회의 ○○지부 교육위원회 1차 회의), 수사보고(전국회의 ○○지부 교육위원회 2차 회의), 수사보고(전국회의 ○○지부 2006년 정기 총회자료집), 수사보고(CD; 현대조선역사, 조선로동당 4, 5차 대회, 주체사상 총서 등), 수사보고[CD; 공소외 1 – 북(조선)의 선군정치와 한(조선)반도의 정세 등], 수사보고(전국회의 ○○지부 재정현황 등), 수사보고( 피고인 2 주거지에서 전국회의 관련 문건 입수)는 수사기관이 위 각 수사보고에 첨부된 자료를 입수하게 된 경위, 그 자료의 내용, 혐의사실과의 관련성 등을 기재한 것이고, 각 첨부 자료는 정보저장매체에 기억된 문자정보를 출력한 것으로서 그 작성자가 밝혀지지 아니하였거나 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되지 아니한 것임을 알 수 있다.

(2) 위 증거들 중 수사보고(기초교양자료집 및 감정서), 수사보고(CD; 현대조선역사, 조선로동당 4, 5차 대회, 주체사상 총서 등), 수사보고[CD; 공소외 1 – 북(조선)의 선군정치와 한(조선)반도의 정세 등], 수사보고( 피고인 2 주거지에서 전국회의 관련 문건 입수)의 경우, 원심판결 이유 및 제1심이 적법하게 채택하고 원심이 유지한 증거에 의하면, 각 첨부 자료는 그 내용의 진실성을 요증사실로 하는 것이 아니라, 그 자료 자체가 이적표현물에 해당한다는 점 또는 수사기관이 피고인 2의 주거지에서 입수한 해당 첨부 자료가 전국회의 ○○지부 사무실 등에서 발견된 기존 증거와 동일한 것이라는 점을 증명하기 위한 것으로서, 그와 같은 내용을 담은 자료의 존재 자체가 요증사실인 증거에 해당하고, 위 각 수사보고의 작성자인 경찰관 공소외 2가 제1심 공판기일에 증인으로 출석하여 그 성립의 진정에 관하여 진술한 사실이 인정된다.

이를 앞서 본 증거능력에 관한 법리에 비추어 살펴보면, 위 각 첨부 자료는 전문법칙이 적용되는 증거라고 할 수 없고 달리 그 증거능력을 배척할 사유가 없으며, 위 각 수사보고는 이러한 첨부 자료의 입수경위와 내용 등을 요약·설명한 서류로서 그 작성자의 공판기일 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되었으므로, 형사소송법 제313조 제1항에 의하여 증거로 할 수 있다고 할 것이다. 따라서 원심이 위 각 수사보고를 증거로 채택한 제1심을 유지한 조치에 상고이유의 주장과 같은 증거법칙 위반의 잘못이 없다.

(3) 한편 위 증거들 중 나머지 각 수사보고의 경우, 만일 원심이 거기에 첨부된 자료 내용의 진실함을 요증사실로 하여 해당 자료를 증거로 채택하였고, 이를 전제로 위 각 수사보고를 피고인들에 대한 유죄의 증거로 삼아 피고인들의 행위와 민주노동자 전국회의 ○○지부와의 관련성 등에 관한 판시 사정을 인정한 것이라면 이는 적법하다고 할 수 없다. 앞서 본 증거능력에 관한 법리에 비추어 볼 때, 그 경우 위 각 수사보고에 첨부된 자료는 전문법칙에 의하여 그 증거능력을 인정할 수 없고, 이처럼 증거능력이 없는 증거의 내용을 요약·설명한 데 불과한 수사보고 역시 유죄의 증거로 삼을 수 없다고 할 것이기 때문이다.

그러나 위 증거 또는 피고인들의 행위와 민주노동자 전국회의 ○○지부와의 관련성에 관한 원심 판시 사정 등을 제외하더라도, 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 나머지 증거를 종합하여 앞서 본 국가보안법 제7조 제1항 및 제5항의 해석에 관한 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 ‘통일학교 자료집’이 같은 조 제5항의 이적표현물에 해당하고, 피고인들이 통일학교 수강교사들에게 그 내용을 강의한 행위가 같은 조 제1항의 반국가단체 활동을 선전하거나 이에 동조한 것에 해당한다고 판단한 조치는 정당하다.

나아가 원심판결 이유 및 위와 같이 적법하게 채택된 증거에 의하면, 피고인들이 반국가단체 활동 선전·동조 행위에 해당하는 통일학교 강의에 교재로 사용하기 위하여 ‘통일학교 자료집’을 제작하여 수강교사들에게 반포한 사실이 인정되고, 이를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인들에게 국가보안법 제7조 제5항의 이적행위 목적이 인정된다고 판단하고, 이를 기초로 위 공소사실을 모두 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있다.

결국 설령 원심이 위 나머지 수사보고를 피고인들에 대한 유죄의 증거로 삼아 이에 의하여 일부 간접사실을 인정한 조치에 잘못이 있다고 하더라도, 이는 판결에 영향을 미친 것이라고 할 수 없다.

(4) 그러므로 원심판결에 상고이유의 주장과 같이 증거법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어남으로써 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

2. 검사의 상고이유에 대하여

형법 제48조 제1항에 의한 몰수는 임의적이므로 그 몰수의 요건에 해당되는 물건이라도 이를 몰수할 것인지 여부는 법원의 재량에 맡겨져 있다( 대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도515 판결 등 참조).

원심판결 이유 및 기록에 의하면, 제1심은 피고인 2에 대한 공소사실을 유죄로 인정하여 위 피고인에게 징역 10월에 집행유예 2년의 형을 선고하였고, 이에 대하여 피고인 2가 사실오인 또는 법리오해와 양형부당 등을 주장하며 항소한 외에 검사도 제1심의 선고형이 너무 가볍고 압수된 ‘력사사전’ 서적 등을 몰수하지 아니한 것은 잘못이라는 이유로 항소한 사실, 원심은 피고인 2의 사실오인 또는 법리오해에 관한 주장을 배척하였으나, 양형부당에 관한 항소이유를 받아들여 제1심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 판결하여 위 피고인에게 징역 6월에 집행유예 1년의 형을 선고하였는데, 위 서적 등에 대한 몰수형을 따로 선고하지 아니한 사실을 알 수 있다.

위 사실관계를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 2의 양형부당에 관한 항소이유를 받아들여 제1심판결을 파기하고 다시 판결하여 형을 선고하면서 위 서적 등에 대하여 형법 제48조 제1항에 의한 몰수 조치를 하지 아니한 이상 검사의 위 항소이유에 관한 당부도 이미 판단된 것으로 보아야 할 것이고, 한편 위 서적 등에 대하여 형법 제48조 제1항의 몰수 요건이 충족되었는지 여부가 명확하지 아니할 뿐 아니라 설령 위 요건이 충족되었다고 하더라도 원심이 이에 대한 몰수형을 선고하지 아니한 것이 재량권에 내재된 한계를 벗어난 조치라고 볼 수도 없다.

따라서 원심판결에 상고이유의 주장과 같이 항소심 재판서의 기재방식에 관한 형사소송법 제369조의 규정을 위반하거나, 형법 제48조 제1항의 몰수 규정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.