[디지털포렌식] 대화내용을 녹음한 녹음테이프의 증거능력

[대법원 2008.3.13. 선고 2007도10804 판결]

【판시사항】
[1] 대화내용을 녹음한 녹음테이프의 증거능력
[2] 피고인과의 대화내용을 녹음한 보이스펜 자체에 대하여는 증거동의가 있었지만 그 녹음내용을 재녹음한 녹음테이프, 녹음테이프의 음질을 개선한 후 재녹음한 시디 및 녹음테이프의 녹음내용을 풀어 쓴 녹취록 등에 대하여는 증거로 함에 부동의한 사안에서, 극히 일부의 청취가 불가능한 부분을 제외하고는 보이스펜, 녹음테이프 등에 녹음된 대화내용과 녹취록의 기재가 일치하는 것으로 확인되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것으로 인정되므로 이를 증거로 사용할 수 있다고 한 사례
[3] 함정수사의 위법성에 대한 판단 기준
[4] 필요적 공범의 경우 협력자 전부에게 형사책임이 요구되는지 여부(소극) 및 함정에 빠뜨릴 의사로 공무원에게 금품을 공여하여 공무원이 그 금품을 직무와 관련하여 수수한 경우 뇌물수수죄가 성립되는지 여부(적극)
[5] 피고인의 뇌물수수가 공여자들의 함정교사에 의한 것이기는 하나, 뇌물공여자들에게 피고인을 함정에 빠뜨릴 의사만 있었고 뇌물공여의 의사가 전혀 없었다고 보기 어려울 뿐 아니라, 뇌물공여자들의 함정교사라는 사정은 피고인의 책임을 면하게 하는 사유가 될 수 없다고 한 사례

【판결요지】
[1] 피고인과 피해자 사이의 대화내용에 관한 녹취서가 공소사실의 증거로 제출되어 그 녹취서의 기재내용과 녹음테이프의 녹음내용이 동일한지 여부에 관하여 법원이 검증을 실시한 경우에 증거자료가 되는 것은 녹음테이프에 녹음된 대화내용 그 자체이고, 그 중 피고인의 진술내용은 실질적으로 형사소송법 제311조, 제312조의 규정 이외에 피고인의 진술을 기재한 서류와 다름없어 피고인이 그 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 않은 이상 그 녹음테이프 검증조서의 기재 중 피고인의 진술내용을 증거로 사용하기 위해서는 형사소송법 제313조 제1항 단서에 따라 공판준비 또는 공판기일에서 그 작성자인 피해자의 진술에 의하여 녹음테이프에 녹음된 피고인의 진술내용이 피고인이 진술한 대로 녹음된 것임이 증명되고 나아가 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것임이 인정되어야 하고, 녹음테이프는 그 성질상 작성자나 진술자의 서명 혹은 날인이 없을 뿐만 아니라, 녹음자의 의도나 특정한 기술에 의하여 그 내용이 편집, 조작될 위험성이 있음을 고려하여, 그 대화내용을 녹음한 원본이거나 혹은 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사과정에서 편집되는 등의 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임이 입증되어야만 하고, 그러한 입증이 없는 경우에는 쉽게 그 증거능력을 인정할 수 없다.
[2] 피고인과의 대화내용을 녹음한 보이스펜 자체의 청취 결과 피고인의 변호인이 피고인의 음성임을 인정하고 이를 증거로 함에 동의하였고, 보이스펜의 녹음내용을 재녹음한 녹음테이프, 녹음테이프의 음질을 개선한 후 재녹음한 시디 및 녹음테이프의 녹음내용을 풀어쓴 녹취록 등에 대하여는 증거로 함에 부동의하였으나, 극히 일부의 청취가 불가능한 부분을 제외하고는 보이스펜, 녹음테이프 등에 녹음된 대화내용과 녹취록의 기재가 일치하는 것으로 확인된 사안에서, 원본인 보이스펜이나 복제본인 녹음테이프 등에 대한 검증조서(녹취록)에 기재된 진술은 그 성립의 진정을 인정하는 작성자의 법정진술은 없었으나, 피고인의 변호인이 보이스펜을 증거로 함에 동의하였고, 보이스펜, 녹음테이프 등에 녹음된 대화내용과 녹취록의 기재가 일치함을 확인하였으므로, 결국 그 진정성립이 인정된다고 할 것이고, 나아가 녹음의 경위 및 대화내용에 비추어 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것으로 인정되므로 이를 증거로 사용할 수 있다고 한 사례.
[3] 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법하다 할 것인바, 구체적인 사건에 있어서 위법한 함정수사에 해당하는지 여부는 해당 범죄의 종류와 성질, 유인자의 지위와 역할, 유인의 경위와 방법, 유인에 따른 피유인자의 반응, 피유인자의 처벌 전력 및 유인행위 자체의 위법성 등을 종합하여 판단하여야 하고, 따라서 유인자가 수사기관과 직접적인 관련을 맺지 아니한 상태에서 피유인자를 상대로 단순히 수차례 반복적으로 범행을 교사하였을 뿐, 수사기관이 사술이나 계략 등을 사용하였다고 볼 수 없는 경우는, 설령 그로 인하여 피유인자의 범의가 유발되었다 하더라도 위법한 함정수사에 해당하지 아니한다.
[4] 뇌물공여죄와 뇌물수수죄는 필요적 공범관계에 있다고 할 것이나, 필요적 공범이라는 것은 법률상 범죄의 실행이 다수인의 협력을 필요로 하는 것을 가리키는 것으로서 이러한 범죄의 성립에는 행위의 공동을 필요로 하는 것에 불과하고 반드시 협력자 전부가 책임이 있음을 필요로 하는 것은 아니므로, 오로지 공무원을 함정에 빠뜨릴 의사로 직무와 관련되었다는 형식을 빌려 그 공무원에게 금품을 공여한 경우에도 공무원이 그 금품을 직무와 관련하여 수수한다는 의사를 가지고 받아들이면 뇌물수수죄가 성립한다.
[5] 피고인의 뇌물수수가 공여자들의 함정교사에 의한 것이기는 하나, 뇌물공여자들에게 피고인을 함정에 빠뜨릴 의사만 있었고 뇌물공여의 의사가 전혀 없었다고 보기 어려울 뿐 아니라, 뇌물공여자들의 함정교사라는 사정은 피고인의 책임을 면하게 하는 사유가 될 수 없다고 한 사례.

【참조조문】
[1] 형사소송법 제311조, 제312조, 제313조 제1항 / [2] 형사소송법 제311조, 제312조, 제313조 제1항 / [3] 형법 제13조 / [4] 형법 제30조, 제129조 제1항, 제133조 제1항/ [5] 형법 제13조, 형법 제129조 제1항, 제133조 제1항

【참조판례】
[1] 대법원 2004. 5. 27. 선고 2004도1449 판결, 대법원 2005. 12. 23. 선고 2005도2945 판결(공2006상, 207), 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도8869 판결(공2007상, 585) / [3] 대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도2339 판결(공2007하, 1401), 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7680 판결 / [4] 대법원 1987. 12. 22. 선고 87도1699 판결(공1988, 379), 대법원 2006. 1. 12. 선고 2005도2458 판결

【전 문】
【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 00외 2인
【원심판결】 광주고법 2007. 11. 29. 선고 2007노234 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다.

【이 유】
1. 공소외 1의 법정진술 등의 증거능력에 대하여
전문진술이나 전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2의 규정에 따라 원칙적으로 증거능력이 없고, 다만 전문진술은 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있으며, 전문진술이 기재된 조서는 구 형사소송법 제312조 또는 제314조의 규정에 따라 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 구 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것이다( 대법원 2001. 9. 4. 선고 2001도3081 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2003도4934 판결 등 참조).
기록에 의하면, 원심이 증거로 채택한 ‘ 공소외 1의 제1심 법정진술’과 ‘ 광주지방법원 2007고단493 사건의 제1회 공판조서 등본 중 공소외 1의 진술기재’ 및 ‘ 공소외 1의 진술서의 기재’ 중 피고인이 공소외 2를 통하여 공소외 3에게 전화하여 ‘수표는 부담되니 가져가소’라고 말하였다는 부분은 공소외 3의 진술을 내용으로 하는 전문진술 또는 전문진술이 기재된 조서로서 형사소송법 제310조의2의 규정에 따라 원칙적으로 증거능력이 없다고 할 것이지만, 원심판결 이유에 의하면, 원심이 공소외 1의 각 진술 및 그 진술이 기재된 조서 중 위 전문진술 부분까지 유죄의 증거로 채택하였다고 단정하기 어려운데다가, 가사 위 전문진술 부분까지 유죄의 증거로 채택하였다고 본다고 하더라도 피고인의 이 사건 뇌물수수로 인한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반의 범죄사실은 위 전문진술 부분을 제외하더라도 원심이 적법하게 채택한 나머지 증거들에 의하여 충분히 유죄로 인정할 수 있으므로, 이러한 원심의 잘못은 판결에 영향을 미친 위법이라고 볼 수 없고, 따라서 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
2. 검찰수사관 작성의 공소외 3에 대한 피의자신문조서 등의 증거능력에 대하여
기록에 의하면, 원심은 제1심판결이 채택한 증거들을 인용하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였고, 제1심에서는 ‘증인 공소외 1의 법정진술’, ‘피고인의 진술서, 자수서의 각 기재’, ‘ 공소외 4, 5에 대한 각 검찰 진술조서의 각 진술기재’, ‘예금거래내역서 등 보고’, ‘각 수사보고’, ‘압수된 한국은행권 10,000원권 7,000장’ 등을 증거로 하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였을 뿐이고, ‘검찰수사관 작성의 공소외 3에 대한 피의자신문조서’와 ‘피의자 공소외 3의 녹음ㆍ녹화요약서’에 대하여는 피고인이 증거로 함에 부동의하였고 제1심도 증거기각의 결정을 하였으며, 또한 원심판결 및 제1심판결이 유죄의 증거로 적시하지도 아니하였음을 알 수 있으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다.
3. 보이스펜 등에 대한 검증 결과의 증거능력에 대하여
피고인과 피해자 사이의 대화내용에 관한 녹취서가 공소사실의 증거로 제출되어 그 녹취서의 기재내용과 녹음테이프의 녹음내용이 동일한지 여부에 관하여 법원이 검증을 실시한 경우에 증거자료가 되는 것은 녹음테이프에 녹음된 대화내용 그 자체이고, 그 중 피고인의 진술내용은 실질적으로 형사소송법 제311조, 제312조의 규정 이외에 피고인의 진술을 기재한 서류와 다름없어 피고인이 그 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 않은 이상 그 녹음테이프 검증조서의 기재 중 피고인의 진술내용을 증거로 사용하기 위해서는 형사소송법 제313조 제1항 단서에 따라 공판준비 또는 공판기일에서 그 작성자인 피해자의 진술에 의하여 녹음테이프에 녹음된 피고인의 진술내용이 피고인이 진술한 대로 녹음된 것임이 증명되고 나아가 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것임이 인정되어야 하고 ( 대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3106 판결, 대법원 2004. 5. 27. 선고 2004도1449 판결 등 참조), 녹음테이프는 그 성질상 작성자나 진술자의 서명 혹은 날인이 없을 뿐만 아니라, 녹음자의 의도나 특정한 기술에 의하여 그 내용이 편집, 조작될 위험성이 있음을 고려하여, 그 대화내용을 녹음한 원본이거나 혹은 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사과정에서 편집되는 등의 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임이 입증되어야만 하고, 그러한 입증이 없는 경우에는 쉽게 그 증거능력을 인정할 수 없다( 대법원 2002. 6. 28. 선고 2001도6355 판결, 대법원 2005. 2. 18. 선고 2004도6323 판결 등 참조)고 함은 상고이유의 주장과 같다.
그러나 기록에 의하면, 제1심이 검증을 실시한 보이스펜은 공소외 1이 자신과 공소외 3 및 피고인 사이의 대화내용을 녹음한 원본이고, 녹음테이프는 보이스펜에 녹음해 두었던 그 녹음내용을 카세트테이프에 재녹음한 복제본이며, 시디(CD)는 녹음테이프의 음질을 개선한 후 재녹음한 재복제본인 사실, 피고인의 변호인은 제1심 제5회 공판기일에서 보이스펜 자체의 청취 결과 피고인의 음성임을 인정하고 보이스펜에 대하여 증거로 함에 동의하였고, 보이스펜의 녹음내용을 재녹음한 녹음테이프, 시디 및 녹음테이프의 녹음내용을 풀어쓴 녹취록 등에 대하여는 증거로 함에 부동의한 사실, 제1심 제6회 공판기일에서 보이스펜, 녹음테이프, CD 등에 녹음된 대화내용과 녹취록의 기재가 일치하는지 확인하는 검증을 실시하였는바, 극히 일부의 청취가 불가능한 부분을 제외하고는 보이스펜, 녹음테이프 등에 녹음된 대화내용과 녹취록의 기재가 일치하는 것으로 확인된 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 원본인 보이스펜이나 복제본인 녹음테이프 등에 대한 제1심의 검증조서(녹취록)에 기재된 진술은 그 성립의 진정을 인정하는 작성자의 법정진술은 없었으나, 피고인의 변호인이 원본인 보이스펜 자체의 청취 결과 피고인의 음성임을 인정하고 이를 증거로 함에 동의하였고, 위 검증기일에서 증거동의를 한 보이스펜에 대하여 보이스펜에 녹음된 대화내용과 녹취록의 기재가 일치하는지 확인하고, 또 녹음테이프에 수록된 대화내용도 녹취록의 기재와 일치함을 확인하였으므로, 결국 그 진정성립이 인정된다고 할 것이고, 나아가 녹음의 경위 및 대화내용에 비추어 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것으로 인정되므로 이를 증거로 사용할 수 있다 할 것이며, 따라서 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
4. 증거법칙 위배 주장 등에 대하여
원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 수표가 반환된 바로 그날 현금으로 환전되어 다시 교부된 점, 피고인의 처에게 현금 6,000만 원을 교부한 이틀 후에 현금 4,000만 원을 들고 다시 찾아 온 공소외 1과 공소외 3을 피고인이 직접 대면하고서도 받은 현금에 관하여는 아무런 언급 없이 이를 반환하려는 어떠한 시도도 하지 아니한 채 ‘수표로 하면 안 된다. 현금으로 해야 된다’는 취지의 말만 한 점, 현금 1억 원을 교부받고 나서 한 달 가까이 지나 다시 만난 자리에서 공소외 1과 공소외 3으로부터 현금 1억 원이 제대로 수수된 것을 전제로 그 대가로 공사를 줄 것을 독촉받으면서도, ‘허락도 없이 함부로 현금을 1억 원이나 놓고 가버린 처사’나 ‘현금 1억 원을 돌려받았으면서도 그것이 제대로 수수된 것인 양 당당하게 그 대가로 공사를 줄 것을 독촉하는 처사’에 대하여 항의하거나 질책하기는커녕 오히려 ‘2월에 공사를 주겠으니 기다려 달라’는 취지로 변명만 한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 영득의 의사로 공소외 1과 공소외 3으로부터 현금 1억 원을 수수한 사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 증거법칙 위배의 위법 등이 있다고 할 수 없다.
5. 함정수사 주장에 대하여
본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법하다 할 것인바( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 판결 등 참조), 구체적인 사건에 있어서 위법한 함정수사에 해당하는지 여부는 해당 범죄의 종류와 성질, 유인자의 지위와 역할, 유인의 경위와 방법, 유인에 따른 피유인자의 반응, 피유인자의 처벌 전력 및 유인행위 자체의 위법성 등을 종합하여 판단하여야 하고, 따라서 유인자가 수사기관과 직접적인 관련을 맺지 아니한 상태에서 피유인자를 상대로 단순히 수차례 반복적으로 범행을 교사하였을 뿐, 수사기관이 사술이나 계략 등을 사용하였다고 볼 수 없는 경우는, 설령 그로 인하여 피유인자의 범의가 유발되었다 하더라도 위법한 함정수사에 해당하지 아니한다 ( 대법원 1987. 6. 9. 선고 87도915 판결, 대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도2339 판결 등 참조).
원심은 그 인정 사실에 나타난 다음과 같은 사정, 즉 공소외 1이 2007. 1. 18. 피고인을 방문하여 뇌물의 대가로 공사를 줄 것을 독촉한 일과 관련하여, 사전에 공소외 6이 잘 아는 제3의 특정인물(A)과 공소외 1 사이에 어떠한 약속이 되어 있었고, 그 약속을 공소외 6도 미리 알고 있었던 것으로 보이는 점, 공소외 1과 공소외 6 사이의 연락이 이 사건 뇌물수수 전인 2006. 12. 4. 시작되어 2007. 1. 18.의 통화시까지 주요 고비마다 긴밀하게 계속된 것으로 보아 위 2007. 1. 18.의 통화에서 언급된 약속은 이 사건 뇌물수수 이전부터 이미 있었던 것으로 보이는 점, 피고인이 2월 안으로 공사를 주겠다고 했음에도 불구하고, 공소외 1은 공소외 6에게 오로지 A와의 약속만이 중요하다고 말하였고, 그 후 공사를 주기를 기다리지 않고, 돈을 다시 돌려받으려는 어떠한 요구나 시도도 하지 아니한 채 피고인의 뇌물수수 사실을 서둘러 검찰에 알린 점, 뇌물을 교부하면서 이례적으로 그 현장을 녹음해 둔 점, 거짓으로 문자메시지를 보내는 방법으로 미리 증거조작을 시도한 점 등에 비추어 보면, 이 사건에서 공소외 1과 공소외 3이 피고인에게 공여한 1억 원의 뇌물은 공소외 6이 잘 아는 제3의 특정인물(A)과 공소외 1 사이의 사전 약속에 따라 제공된 것으로서, 적어도 공소외 1과 공소외 6, 5, 특정인물(A) 등 사이에서는 피고인을 함정에 빠뜨린다는 점에 관하여 상호 의사의 연락이 있었던 것으로 보이므로, 피고인의 이 사건 뇌물수수는 위 사람들의 함정교사에 의한 것이라고 인정하면서도, 이 사건에서 피고인의 뇌물수수가 공소외 1 등의 함정교사에 의한 것이라는 사정은 피고인의 책임을 면하게 할 사유가 되지 못한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 함정수사에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
6. 불능미수 등의 주장에 대하여
원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 공소외 3은 이 사건 공사를 수주받기 위하여 전임 군수 때부터 노력을 해 왔고, 2006. 5. 31. 영광군수 선거에 출마한 피고인의 선거운동 과정에서 피고인에게 이 사건 공사의 수주노력에 대하여 말한 적이 있으며, 2006. 7. 1. 피고인이 군수에 취임하자 바로 공소외 1과 함께 이 사건 공사를 수주받게 해 달라고 청탁해 온 사실, 한편 공소외 1은 이 사건 배후의 특정인물(A)을 잘 아는 공소외 6과 사이에 2006. 12. 4.부터 긴밀하게 연락하기 시작하여 2007. 1. 18. 통화시까지 계속된 사실을 알 수 있는바, 공소외 3의 경우에는 피고인의 선거를 도와준 측근으로서 그 선거운동 당시부터 이 사건 공사의 수주를 받기 위하여 노력하고 있었고, 공소외 1이 피고인을 검찰에 고발할 때까지도 공소외 1이 배후의 특정인물(A)과의 약속에 따라 피고인을 함정에 빠뜨리고자 하는 의도가 있는지를 몰랐던 것으로 보이며, 또 공소외 1과 공소외 6이 갑자기 2006. 12. 4.경부터 긴밀하게 전화연락을 한 점 등에 비추어, 공소외 1이 배후의 특정인물(A)과의 약속에 따라 피고인을 함정에 빠뜨리는 데 나선 시점은 2006. 12.경이거나 또는 아무리 이른 시점으로 보아도 피고인의 군수 취임 이후라고 할 것이므로, 공소외 3 또는 공소외 3과 공소외 1에게 오로지 피고인을 함정에 빠뜨릴 의사만 있었고 뇌물공여의 의사가 전혀 없었다고는 보기 어렵다고 할 것이다.
뿐만 아니라 뇌물공여죄와 뇌물수수죄는 필요적 공범관계에 있다고 할 것이나, 필요적 공범이라는 것은 법률상 범죄의 실행이 다수인의 협력을 필요로 하는 것을 가리키는 것으로서 이러한 범죄의 성립에는 행위의 공동을 필요로 하는 것에 불과하고 반드시 협력자 전부가 책임이 있음을 필요로 하는 것은 아니므로( 대법원 1987. 12. 22. 선고 87도1699 판결, 대법원 2006. 1. 12. 선고 2005도2458 판결 등 참조), 오로지 공무원을 함정에 빠뜨릴 의사로 직무와 관련되었다는 형식을 빌려 그 공무원에게 금품을 공여한 경우에도 공무원이 그 금품을 직무와 관련하여 수수한다는 의사를 가지고 받아들이면 뇌물수수죄가 성립한다고 할 것이다.
따라서 같은 취지에서 원심이 공소외 3과 공소외 1의 이 사건 뇌물공여가 피고인을 함정에 빠뜨리기 위하여 이루어진 것이라고 인정하면서도 피고인에 대한 뇌물수수의 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
7. 결 론
그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.