위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오 - 독자적 착오 유형 규율을 위한 한국 형법의 개선방향 -(동아법학 2011)

강철하 /Chul Ha, Kang ¹

위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오란 위법성조각사유의 객관적 전제사실이 실제로 존재하지 아니함에도 불구하고 이를 존재한다고 오인하여 위법성조각사유에 해당하는 행위로 나아간 경우를 말하며, 정당화사정의 착오 또는 허용구성요건의 착오라고도 한다. 즉 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오는 ‘법 규정 자체’에는 착오가 없고, 다만 위법성조각사유의 전제가 되는 ‘사실’에 대해서 착오가 있는 경우를 의미하게 된다. 다만, 이러한 착오는 행위자의 의사가 적법하게 실현될 사태의 실현에 향해져 있다는 점에서 그리고 ‘의미의 인식’에 관한 문제가 아니라 ‘사실의 인식’에 관한 문제라는 점에서 행위자의 주관적 의사의 측면에서 보면 구조적으로 구성요건적 착오와 동일하나 그 착오의 대상이 ‘객관적 구성요건표지로서의 사실’이 아니라 ‘위법성조각사유의 요건인 사실’이라는 점에서 구성요건적 착오와 구별된다. 나아가 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오는 구성요건적 고의는 있고 구성요건의 위법경고기능이 작용함에도 불구하고 행위자에게 위법성의 인식이 없다는 점에서 위법성의 착오와 유사하지만 위법성조각사유의 “객관적 전제사실을 오인하여” 다시 허용되는 행위를 한다고 믿었던 ‘이중의 착오’가 있다는 점에서 위법성의 착오와 구별된다. 그런데, 우리 형법은 오스트리아 형법 제8조와 달리 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오에 관하여 명문의 규정을 두고 있지 아니하므로 그 해결은 학설과 판례에 맡겨져 있다고 볼 수 있고, 이런 점에서 해석에 따라 위 착오를 구성요건적 착오로 파악할 경우에는 형법 제13조를 적용하여 고의를 조각(착오에 과실이 있는 경우에는 과실범으로 처리) 시킬 수 있을 것이나 금지착오로 파악할 경우에는 형법 제16조를 적용하여 ‘그 오인에 정당한 이유가 있는 때’에 책임만이 조각되고 원칙적으로 고의범으로 처벌할 수 있을 것이다. 따라서, 형법상 인정되고 있는 구성요건적 착오와 위법성의 착오 중 이러한 착오를 어떻게 취급할 것인지 여부가 문제되고, 착오자에 대한 고의범 또는 과실범 처벌문제가 연결된다는 점에서 그 법적 해석방법 및 형법의 개선방향을 제시해 보고자 한다.

違法性阻却事由の前提事実に関する錯誤 – 独自的錯誤類型の規律のための韓国刑法の改善方向 –

違法性阻却事由の前提事実に関する錯誤とは、違法性阻却事由の客観的な前提事実が実際に存在しないにもかかわらず、これを存在すると誤認して違法性阻却事由に該当する行為として出た場合をいい、正当化事情の錯誤または許容構成要件の錯誤ともいう。すなわち、違法性阻却事由の前提事実に関する錯誤とは「法規定自体」には錯誤がなく、ただし違法性阻却事由の前提になる「事実」に対して錯誤がある場合を意味することになる。ただし、このような錯誤は行為者の意志が適法に実現される事態の実現に向かっているという点で、そして「意味の認識」に関する問題でなく「事実の認識」に関する問題という点で行為者の主観的意志の側面で見れば構造的に構成要件的錯誤と同一であるがその錯誤の対象が「客観的な構成要件標識としての事実」でなく「違法性阻却事由の要件である事実」という点で構成要件的錯誤と区別される。よって違法性阻却事由の前提事実に関する錯誤とは、構成要件的故意があり構成要件の違法警告機能が作用するにもかかわらず、行為者に違法性の認識がないという点で違法性の錯誤と似ているが、違法性阻却事由の「客観的前提事実を誤認しながら」また許される行為をすると信じていた「二重の錯誤」があるという点で違法性の錯誤と区別される。ところで我が国の刑法はオーストリア刑法第8条とは異なり、違法性阻却事由の前提事実に関する錯誤に関して明文の規定がおかれていないために、その解決は学説と判例にまかせられているといえる。このような点で解釈によって上記の錯誤を構成要件的錯誤として把握する場合には、刑法第13条を適用して故意を阻却(錯誤に過失がある場合には過失犯として処理)させることができ、禁止錯誤として把握する場合には刑法第16条を適用して「その誤認に正当な理由がある時に」責任だけが阻却され、原則的に故意犯で処罰できるだろう。したがって、刑法上で認められている構成要件的錯誤と違法性の錯誤のうち、このような錯誤をどのように取り扱うのか、それが問題になっている。錯誤者に対する故意犯または過失犯処罰問題が繋がっているという点で、その法的解釈方法と刑法の改善方向を提示してみようと思う。