결과적 가중범과 그 미수에 관한 형법해석(경찰법학회 2009)

*Source : 한국연구재단(KCI) 바로가기

강철하 /Chul Ha, Kang ¹

1995년 형법 개정 전에는 현주건조물등 방화치사상죄(구 형법 제164조), 현주건조물등 일수치사상죄(구 형법 제177조)에 대한 미수범 처벌규정이 존재했기 때문에 결과적 가중범의 미수에 대한 논의의 실익이 없진 않았다. 그럼에도 대부분의 경우 결과적 가중범에 대한 미수범 처벌규정이 존재하지 않았고 구 형법상 강간치사상죄(제301조)의 경우 명문의 규정으로 강간치사상죄 기수성립의 기본범죄에 강간미수를 포함시켜 강간이 미수에 그친 경우라도 부녀를 사상에 이르게 한 경우에는 강간치사상죄의 기수성립을 인정하였을 뿐만아니라 강도치사상죄(구 형법 제337조, 제338조)의 경우에도 대부분의 학설 및 판례는 강도가 미수에 그친 경우라도 사상이라는 중한 결과가 발생할 경우 강도치사상죄의 기수성립을 인정하였기 때문에 오히려 앞의 두 미수범 처벌규정은 입법상 과오로 치부되었다.

그러나 형법이 개정되면서 앞서 현주건조물등 방화치사상죄에 대한 미수범 처벌규정이 삭제된 반면, 인질치사상죄(제324조의 3, 제324조의 4)에 대한 미수범 처벌규정(제324조의 5)과 강도치사상죄(제337조, 제338조) 및 해상강도치사상죄(제340조제2항, 제3항)에 대한 미수범 처벌규정(제342조)이 마련되기에 이르렀다.
이처럼 형법상 결과적 가중범에 대한 미수범 처벌규정과 특별법상 관련규정의 신설은 결과적 가중범의 미수 인정여부에 대한 학설상 논란을 촉발시켰으며 이에 대한 견해는 여전히 일치되지 못한 상태이다.

따라서, 이 글에서는 ⅰ) 우선 결과적 가중범의 미수 인정여부에 대한 논의에 앞서 그 전제가 되는 결과적 가중범의 형법상 본질을 규명해 보고, ⅱ) 그 결과를 토대로 지금까지 나타난 결과적 가중범의 미수 인정여부에 대한 주요 학설을 분석․검토한 후 ⅲ) 우리 형법에 걸맞는 법해석 방향을 제시하고자 한다.

Interpretation des Strafgesetzes über erfolgsqualifiziertes Delikt und dessen Versuch

Es gab einigermassen Erfolge, denn die Strafregel existierte gegen dem Versuch über Überschwemmungsverletzung und -mord (Alt Strafgesetz §177) auf menschenlebendigem Gebäude und Brandverletzung und -mord (Alt Strafgesetz §164) auf menschenlebendigem Gebäude vor der Reformierung des Strafgesetzes in 1995. Dennoch existierte die Strafregel gegen dem Versuch über das erfolgsqualifizierte Delikt in meistenen Fälle nicht. Bei Vergewaltigungsverletzung und -mord im alten Strafegesetz (§301) beinhaltet das umfangreiche Delikt der Vollendung der Vergewaltigungsverletzung und -mord schriftlich den Vergewaltigungsversuch. Insofern, wenn die Frauen trotz nur Vergewaltigungsversuches verletzt oder getötet sind, wird die Vollendung der Vergewaltigungsverletzung und -mord anerkannt und bei Raubverletzung und -mord (Alt Strafegesetz §337, §338) erkennen die meinstenen Studien und Urteilen die Vollendung von Raubverletzung und -mord an, obwohl es nur Versuch war, wenn er den schweren Erfolg nähmlich, Verletzung und Tod verursacht. Deshalb wird die Strafregel gegen vorherigen beiden Versuche statt dessen als Fehler bei Gesetzgebung gehandelt. Aber durch die Reformierung des Strafgesetzes wird die vorherige Strafregel gegen Versuch übr Brandverletzung und -mord auf menschenlebendigem Gebaude gelöscht. In anderer Seite werden die Strafregel gegen Versuch(§324,Abs.5) über Geiselverletzung und-mord (§324. Abs.3, §324, Abs.4) und die Strafregel gegen Versuch (§342) über Raubverletzung und -mord (§337, §338) und Seeraubverletzung und -mord (§340, Abs.2 und 3) geschafft. In dieser Hinsicht hat die Erneuerung der Strafregel im Sondergesetz und gegen Versuch über das erfolgsqualifizierte Delikt im Strafgesetz schliesslich die theoritische Diskussion über die Anerkennung der Versuch über erflogsqualifiziertes Delikt verursacht und die Meinungen sind immer noch nicht geeinigt. Insofern, In dieser Arbeit wird zuerst i) die strafgesetzliche Bedeutung von erflogqualifiziertem Delikt als die Voraussetzung vor der Diskussion über die Anerkennung des Versuches über erfolgsqualifiziertes Delikt durchgesucht. Mit diesem Ergebnis als Grundstein werden ii) die wichtigen bisherigen Studien über die Anerkennung des Versuches über erfolgsqualifiziertes Delikt analysiert und untersucht. Danach wird iii) die Richtung der im koreanischen Strafgesetz passenden Gesetzinterpretation vorgeschlagen

Es gab einigermassen Erfolge, denn die Strafregel existierte gegen dem Versuch über Überschwemmungsverletzung und -mord (Alt Strafgesetz §177) auf menschenlebendigem Gebäude und Brandverletzung und -mord (Alt Strafgesetz §164) auf menschenlebendigem Gebäude vor der Reformierung des Strafgesetzes in 1995. Dennoch existierte die Strafregel gegen dem Versuch über das erfolgsqualifizierte Delikt in meistenen Fälle nicht. Bei Vergewaltigungsverletzung und -mord im alten Strafegesetz (§301) beinhaltet das umfangreiche Delikt der Vollendung der Vergewaltigungsverletzung und -mord schriftlich den Vergewaltigungsversuch. Insofern, wenn die Frauen trotz nur Vergewaltigungsversuches verletzt oder getötet sind, wird die Vollendung der Vergewaltigungsverletzung und -mord anerkannt und bei Raubverletzung und -mord (Alt Strafegesetz §337, §338) erkennen die meinstenen Studien und Urteilen die Vollendung von Raubverletzung und -mord an, obwohl es nur Versuch war, wenn er den schweren Erfolg nähmlich, Verletzung und Tod verursacht. Deshalb wird die Strafregel gegen vorherigen beiden Versuche statt dessen als Fehler bei Gesetzgebung gehandelt. Aber durch die Reformierung des Strafgesetzes wird die vorherige Strafregel gegen Versuch übr Brandverletzung und -mord auf menschenlebendigem Gebaude gelöscht. In anderer Seite werden die Strafregel gegen Versuch(§324,Abs.5) über Geiselverletzung und-mord (§324. Abs.3, §324, Abs.4) und die Strafregel gegen Versuch (§342) über Raubverletzung und -mord (§337, §338) und Seeraubverletzung und -mord (§340, Abs.2 und 3) geschafft. In dieser Hinsicht hat die Erneuerung der Strafregel im Sondergesetz und gegen Versuch über das erfolgsqualifizierte Delikt im Strafgesetz schliesslich die theoritische Diskussion über die Anerkennung der Versuch über erflogsqualifiziertes Delikt verursacht und die Meinungen sind immer noch nicht geeinigt. Insofern, In dieser Arbeit wird zuerst i) die strafgesetzliche Bedeutung von erflogqualifiziertem Delikt als die Voraussetzung vor der Diskussion über die Anerkennung des Versuches über erfolgsqualifiziertes Delikt durchgesucht. Mit diesem Ergebnis als Grundstein werden ii) die wichtigen bisherigen Studien über die Anerkennung des Versuches über erfolgsqualifiziertes Delikt analysiert und untersucht. Danach wird iii) die Richtung der im koreanischen Strafgesetz passenden Gesetzinterpretation vorgeschlagen