[전기통신] 사전조치의무사업자의 범위와 기술적·관리적 조치의 내용을 규정한 전기통신사업법령의 ‘사전조치 의무조항’이 포괄위임금지원칙 및 명확성원칙에 위배되는지 여부
헌법재판소 2025. 10. 23. 선고 2021헌마290, 1521(병합) 전원재판부 결정
【판시사항】
가. 전기통신역무의 종류, 사업규모 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 조치의무사업자(이하 ‘사전조치의무사업자’라 한다)는 불법촬영물등의 유통을 방지하기 위하여 대통령령으로 정하는 기술적·관리적 조치를 하여야 한다고 규정한 전기통신사업법 제22조의5 제2항, 사전조치의무사업자의 범위와 기술적·관리적 조치의 내용을 규정한 전기통신사업법 시행령 제30조의6 제1항, 제2항(이하 위 조항들을 통틀어 ‘사전조치 의무조항’이라 한다)이 포괄위임금지원칙 및 명확성원칙에 위배되어 청구인들의 표현의 자유 및 통신의 자유를 침해하는지 여부(소극)
나. 사전조치 의무조항이 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 표현의 자유 및 통신의 자유를 침해하는지 여부(소극)
다. 조치의무사업자에게 신고, 삭제요청 등을 통해 인식한 불법촬영물등에 대해 조치를 취하도록 한 구 전기통신사업법 제22조의5 제1항에 대한 청구인회사의 심판청구가 청구기간을 준수하였는지 여부(소극)
라. 기술적·관리적 조치를 하지 않으면 처벌하도록 한 전기통신사업법 조항에 관하여 부가통신사업자의 이용자인 2021헌마290 사건 청구인들이 제기한 심판청구의 자기관련성 인정여부(소극)
마. 음란한 영상 등을 유통하는 것을 금지하는 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘정보통신망법’이라 한다) 제44조의7 제1항 제1호에 대한 청구인회사의 심판청구의 청구기간 준수 여부(소극)
바. 방송통신위원회가 정보의 처리 제한 등을 명할 수 있게 규정한 구 정보통신망법 제44조의7 제2항, 제3항의 기본권침해의 직접성 인정 여부(소극)
【결정요지】
가. 부가통신서비스는 내용이 다양하므로 사전조치의무사업자의 범위를 대통령령에 위임할 필요성이 있고, 이는 유통이 용이하거나, 사업규모가 크고 이용자가 다수인 경우 등 불법촬영물등 유포 폐해가 심각한 경우로 규정할 것임이 예측가능하다. 또한, 불법촬영물등 유통을 방지하기 위한 기술 변화와 우회 시도에 대응할 필요가 있으므로, 기술적·관리적 조치의 내용을 위임할 필요성이 인정되고, 이에 따라 조치의 내용은 불법촬영물등이 손쉽게 신고, 식별, 전파 차단되기 위한 기능을 구현 하는 것이 될 것임이 예측가능하다. 그러므로 사전조치의무사업자와 기술적·관리적 조치를 위임한 것은 포괄위임금지원칙에 위배되지 아니한다.
‘불법촬영물등’ 중 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체’는, ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체’가 명확성원칙에 위배되지 않는다는 선례의 이유가 이 사건에서도 타당하고 이를 변경할 필요성이 없고, ‘일반에게 공개되어 유통되는 정보’는 불특정 다수가 접근하여, 검색, 전송, 열람, 조회, 내려받기 등을 할 가능성이 열려 있는 경우로 명확성원칙에 위배되지 아니한다.
나. 사전조치 의무조항에 따라 이용자는 기술적·관리적 조치가 적용된 부가통신서비스를 이용하게 된다. 이는 불법촬영물등의 유통을 방지하여 피해자의 명예 및 인격권, 사생활의 비밀과 자유 훼손을 방지하고 건전한 성 인식을 확립하며 성범죄의 발생을 억제하기 위한 것으로, 신고, 식별 및 검색제한, 게재제한 및 사전 경고 조치를 하도록 한 사전조치 의무조항은 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다.
그러므로 사전조치 의무조항은 청구인들의 표현의 자유, 통신의 자유를 침해하지 아니한다.
다. 구 전기통신사업법 제22조의5 제1항은 2020. 6. 9. 법률 제17352호로 개정되어, 2020. 12. 10. 시행되었고, 청구인회사는 위 조항의 시행과 동시에 기본권침해사유가 발생하였다. 그로부터 1년이 지난 뒤인 2021. 12. 13. 헌법소원심판을 청구하였으므로, 구 전기통신사업법 제22조의5 제1항에 대한 청구인회사의 심판청구는 청구기간을 준수하지 못하였다.
라. 전기통신사업법 제95조의2 제1호의3의 처벌대상은 부가통신서비스의 이용자가 아니라 부가통신사업자이므로, 2021헌마290 사건 청구인들의 전기통신사업법 제95조의2 제1호의3에 대한 심판청구는 자기관련성을 결여하였다.
마. 정보통신망법 제44조의7 제1항 제1호는 2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정되어 2008. 12. 14. 시행되었다. 청구인회사는 방송통신 및 정보서비스업 등을 목적으로 2018. 7. 13. 설립되어, 그 설립 무렵부터 위 조항으로 인한 기본권침해사유가 발생하였다. 그때로부터 1년이 훨씬 지난 2021. 12. 13. 이 사건 심판을 청구하였으므로, 청구인회사의 정보통신망법 제44조의7 제1항 제1호에 대한 심판청구는 청구기간을 준수하지 못하였다.
바. 구 정보통신망법 제44조의7 제2항, 제3항에 따른 기본권제한은 방송통신위원회의 명령이 있어야 비로소 그 효과가 발생한다고 할 것이므로, 기본권침해의 직접성이 인정되지 아니한다.
【심판대상조문】
구 전기통신사업법(2020. 6. 9. 법률 제17352호로 개정되고, 2024. 10. 16. 법률 제20459호로 개정되기 전의 것) 제22조의5 제1항, 전기통신사업법(2020. 6. 9. 법률 제17352호로 개정된 것) 제22조의5 제2항, 제95조의2 제1호의3, 전기통신사업법 시행령(2020. 12. 8. 대통령령 제31223호로 개정된 것) 제30조의6 제1항, 제2항, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것) 제44조의7 제1항 제1호, 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2018. 6. 12. 법률 제15628호로 개정되고, 2025. 1. 21. 법률 제20678호로 개정되기 전의 것) 제44조의7 제2항, 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2018. 12. 24. 법률 제16021호로 개정되고, 2024. 12. 3. 법률 제20534호로 개정되기 전의 것) 제44조의7 제3항
【참조조문】
헌법 제18조, 제21조 제1항, 제2항, 제37조 제2항, 제75조, 전기통신사업법(2018. 12. 24. 법률 제16019호로 개정된 것) 제5조 제3항, 전기통신사업법(2010. 3. 22. 법률 제10166호로 전부개정된 것) 제2조 제12호, 전기통신사업법 시행령(2020. 12. 8. 대통령령 제31223호로 개정된 것) 별표 3의2, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정된 것) 제14조, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되고, 2024. 10. 16. 법률 제20459호로 개정되기 전의 것) 제14조의2, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되고, 2018. 12. 18. 법률 제15977호로 개정되기 전의 것) 제14조 제2항
【참조판례】
가. 헌재 1998. 2. 27. 97헌마64
판례집 10-1, 187, 195, 헌재 2012. 11. 29. 2010헌바454
판례집 24-2하, 108, 113-114, 헌재 2016. 12. 29. 2016헌바153
판례집 28-2하, 583, 597-599, 헌재 2022. 5. 26. 2020헌바259
판례집 34-1, 444, 454
나. 헌재 2007. 6. 28. 2004헌마540
판례집 19-1, 830, 842, 헌재 2007. 10. 4. 2004헌바36
판례집 19-2, 362, 370
다. 헌재 2004. 4. 29. 2003헌마484
판례집 16-1, 574, 583, 헌재 2012. 6. 27. 2010헌마716
판례집 24-1하, 754, 762-763
라. 헌재 1992. 9. 4. 92헌마175
판례집 4, 579, 580, 헌재 1998. 8. 27. 97헌마372 등, 판례집 10-2, 461, 478-479
마. 헌재 2004. 4. 29. 2003헌마484
판례집 16-1, 574, 583, 헌재 2012. 6. 27. 2010헌마716
판례집 24-1하, 754, 762-763
【전 문】
【청 구 인】 [별지] 청구인 명단과 같음
【주 문】
1. 전기통신사업법(2020. 6. 9. 법률 제17352호로 개정된 것) 제22조의5 제2항, 전기통신사업법 시행령(2020. 12. 8. 대통령령 제31223호로 개정된 것) 제30조의6 제1항, 제2항에 대한 심판청구를 모두 기각한다.
2. 청구인들의 나머지 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 2021헌마290
청구인들은 사회관계망서비스, 온라인 커뮤니티 등 부가통신서비스(전기통신사업법 제2조 제12호)를 이용하는 사람들이다. 청구인들은 불법촬영물등의 유통을 방지하기 위하여 일정한 부가통신사업자에게 기술적·관리적 조치를 하도록 한 전기통신사업법 제22조의5 제2항, 제95조의2 제1호의3, 전기통신사업법 시행령 제30조의6에 대하여 2021. 3. 9. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 2021헌마1521
청구인 주식회사 ○○(이하 ‘청구인회사’라 하고, 2021헌마290 사건의 청구인들과 합하여 ‘청구인들’이라 한다)는 출판, 영사, 방송통신 및 정보서비스업 등을 목적으로 2018. 7. 13. 설립된 주식회사로, ○○ 메신저에서 오픈 채팅방을 개설하여 운영함으로써 부가통신서비스를 이용하고 있다.
청구인회사는 구 전기통신사업법 제22조의5 제1항, 전기통신사업법 제22조의5 제2항, ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’(이하 ‘정보통신망법’이라 한다) 제44조의7 제1항 제1호, 구 정보통신망법 제44조의7 제2항, 제3항에 대하여 2021. 12. 13. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
2021헌마290 사건의 청구인들은 전기통신사업법 시행령 제30조의6 전부에 대해 심판청구를 하였으나 실질적으로 고유한 위헌사유를 주장하고 있지 않은 제3항 내지 제6항은 심판대상에서 제외하기로 한다.
따라서 이 사건 심판대상은 구 전기통신사업법(2020. 6. 9. 법률 제17352호로 개정되고, 2024. 10. 16. 법률 제20459호로 개정되기 전의 것) 제22조의5 제1항, 전기통신사업법(2020. 6. 9. 법률 제17352호로 개정된 것) 제22조의5 제2항, 제95조의2 제1호의3, 전기통신사업법 시행령(2020. 12. 8. 대통령령 제31223호로 개정된 것) 제30조의6 제1항, 제2항(이하 전기통신사업법 제22조의5 제2항, 전기통신사업법 시행령 제30조의6 제1항, 제2항을 통틀어 ‘사전조치 의무조항’이라 한다), ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것) 제44조의7 제1항 제1호, 구 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’(2018. 6. 12. 법률 제15628호로 개정되고, 2025. 1. 21. 법률 제20678호로 개정되기 전의 것) 제44조의7 제2항, 구 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’(2018. 12. 24. 법률 제16021호로 개정되고, 2024. 12. 3. 법률 제20534호로 개정되기 전의 것) 제44조의7 제3항이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 전기통신사업법(2020. 6. 9. 법률 제17352호로 개정되고, 2024. 10. 16. 법률 제20459호로 개정되기 전의 것)
제22조의5(부가통신사업자의 불법촬영물 등 유통방지) ① 제22조 제1항에 따라 부가통신사업을 신고한 자(제22조 제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 포함한다) 및 특수유형부가통신사업자 중 제2조 제14호 가목에 해당하는 자(이하 “조치의무사업자”라 한다)는 자신이 운영·관리하는 정보통신망을 통하여 일반에게 공개되어 유통되는 정보 중 다음 각 호의 정보(이하 “불법촬영물등”이라 한다)가 유통되는 사정을 신고, 삭제요청 또는 대통령령으로 정하는 기관·단체의 요청 등을 통하여 인식한 경우에는 지체 없이 해당 정보의 삭제·접속차단 등 유통방지에 필요한 조치를 취하여야 한다.
1. 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제14조에 따른 촬영물 또는 복제물(복제물의 복제물을 포함한다)
2. 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제14조의2에 따른 편집물·합성물·가공물 또는 복제물(복제물의 복제물을 포함한다)
3. 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」 제2조 제5호에 따른 아동·청소년성착취물
전기통신사업법(2020. 6. 9. 법률 제17352호로 개정된 것)
제22조의5(부가통신사업자의 불법촬영물 등 유통방지) ② 전기통신역무의 종류, 사업규모 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 조치의무사업자는 불법촬영물등의 유통을 방지하기 위하여 대통령령으로 정하는 기술적·관리적 조치를 하여야 한다.
제95조의2(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처한다.
1의3. 제22조의5 제2항에 따른 기술적·관리적 조치를 하지 아니한 자. 다만, 제22조의5 제2항에 따른 기술적·관리적 조치를 하기 위하여 상당한 주의를 게을리하지 아니하였거나 제22조의5 제2항에 따른 기술적·관리적 조치가 기술적으로 현저히 곤란한 경우에는 그러하지 아니하다.
전기통신사업법 시행령(2020. 12. 8. 대통령령 제31223호로 개정된 것)
제30조의6(불법촬영물등의 유통 방지를 위한 기술적·관리적 조치 등) ① 법 제22조의5 제2항에서 “대통령령으로 정하는 조치의무사업자”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 조치의무사업자(이하 “사전조치의무사업자”라 한다)를 말한다.
1. 특수유형부가통신사업자 중 법 제2조 제14호 가목에 해당하는 자
2. 법 제22조 제1항에 따라 부가통신사업을 신고한 자(같은 조 제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 포함한다)로서 다음 각 목의 어느 하나의 요건에 해당하는 자
가. 부가통신서비스 부문 전년도(법인인 경우에는 전 사업연도를 말한다) 매출액이 10억 원 이상이고 별표 3의2에 따른 부가통신서비스를 제공하는 자
나. 전년도 말 기준 직전 3개월간의 하루 평균 이용자 수가 10만 명 이상이고 별표 3의2에 따른 부가통신서비스를 제공하는 자
② 법 제22조의5 제2항에서 “대통령령으로 정하는 기술적·관리적 조치”란 다음 각 호의 조치를 말한다.
1. 불법촬영물등으로 의심되는 정보를 발견한 자가 사전조치의무사업자에게 정보통신망을 통하여 상시적으로 신고·삭제요청을 할 수 있는 기능을 마련하는 조치
2. 이용자가 검색하려는 정보가 이전에 법 제22조의5 제1항에 따라 신고·삭제요청을 받은 불법촬영물등에 해당하는지를 이용자가 입력한 검색어와 그 불법촬영물등의 제목·명칭 등을 비교하는 방식으로 식별하여 검색결과를 삭제하는 등 검색결과 송출을 제한하는 조치
3. 이용자가 게재하려는 정보의 특징을 분석하여 방송통신심의위원회에서 불법촬영물등으로 심의·의결한 정보에 해당하는지를 비교·식별 후 그 정보의 게재를 제한하는 조치. 이 경우 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 기술을 사용하여 비교·식별해야 한다.
가. 국가기관이 개발하여 제공하는 기술
나. 방송통신위원회가 정하여 고시하는 기관·단체가 최근 2년 이내에 시행한 성능평가를 통과한 기술
4. 불법촬영물등을 유통할 경우 법 제22조의5 제1항에 따른 삭제·접속차단 등 유통방지에 필요한 조치가 취해지며, 관련 법률에 따라 처벌을 받을 수 있다는 내용을 정보통신망을 통하여 이용자에게 미리 알리는 조치
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것)
제44조의7(불법정보의 유통금지 등) ① 누구든지 정보통신망을 통하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정보를 유통하여서는 아니 된다.
1. 음란한 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 배포·판매·임대하거나 공공연하게 전시하는 내용의 정보
구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2018. 6. 12. 법률 제15628호로 개정되고, 2025. 1. 21. 법률 제20678호로 개정되기 전의 것)
제44조의7(불법정보의 유통금지 등) ② 방송통신위원회는 제1항 제1호부터 제6호까지, 제6호의2 및 제6호의3의 정보에 대하여는 심의위원회의 심의를 거쳐 정보통신서비스 제공자 또는 게시판 관리·운영자로 하여금 그 처리를 거부·정지 또는 제한하도록 명할 수 있다. 다만, 제1항 제2호 및 제3호에 따른 정보의 경우에는 해당 정보로 인하여 피해를 받은 자가 구체적으로 밝힌 의사에 반하여 그 처리의 거부·정지 또는 제한을 명할 수 없다.
구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2018. 12. 24. 법률 제16021호로 개정되고, 2024. 12. 3. 법률 제20534호로 개정되기 전의 것)
제44조의7(불법정보의 유통금지 등) ③ 방송통신위원회는 제1항 제7호부터 제9호까지의 정보가 다음 각 호의 모두에 해당하는 경우에는 정보통신서비스 제공자 또는 게시판 관리·운영자에게 해당 정보의 처리를 거부·정지 또는 제한하도록 명하여야 한다.
1. 관계 중앙행정기관의 장의 요청[제1항 제9호의 정보 중 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제14조에 따른 촬영물 또는 복제물(복제물의 복제물을 포함한다)에 대하여는 수사기관의 장의 요청을 포함한다]이 있었을 것
2. 제1호의 요청을 받은 날부터 7일 이내에 심의위원회의 심의를 거친 후 「방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률」 제21조 제4호에 따른 시정 요구를 하였을 것
3. 정보통신서비스 제공자나 게시판 관리·운영자가 시정 요구에 따르지 아니하였을 것
[관련조항]
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정된 것)
제14조(카메라 등을 이용한 촬영) ① 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 촬영대상자의 의사에 반하여 촬영한 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.
② 제1항에 따른 촬영물 또는 복제물(복제물의 복제물을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)을 반포·판매·임대·제공 또는 공공연하게 전시·상영(이하 “반포등”이라 한다)한 자 또는 제1항의 촬영이 촬영 당시에는 촬영대상자의 의사에 반하지 아니한 경우(자신의 신체를 직접 촬영한 경우를 포함한다)에도 사후에 그 촬영물 또는 복제물을 촬영대상자의 의사에 반하여 반포등을 한 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.
③ ∼ ⑤ (생략)
구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되고, 2024. 10. 16. 법률 제20459호로 개정되기 전의 것)
제14조의2(허위영상물 등의 반포등) ① 반포등을 할 목적으로 사람의 얼굴·신체 또는 음성을 대상으로 한 촬영물·영상물 또는 음성물(이하 이 조에서 “영상물등”이라 한다)을 영상물등의 대상자의 의사에 반하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 형태로 편집·합성 또는 가공(이하 이 조에서 “편집등”이라 한다)한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.
② 제1항에 따른 편집물·합성물·가공물(이하 이 항에서 “편집물등”이라 한다) 또는 복제물(복제물의 복제물을 포함한다. 이하 이 항에서 같다)을 반포등을 한 자 또는 제1항의 편집등을 할 당시에는 영상물등의 대상자의 의사에 반하지 아니한 경우에도 사후에 그 편집물등 또는 복제물을 영상물등의 대상자의 의사에 반하여 반포등을 한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.
③ ∼ ④ (생략)
아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2021. 3. 23. 법률 제17972호로 개정된 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
5. “아동·청소년성착취물”이란 아동·청소년 또는 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 제4호 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것을 말한다.
전기통신사업법 시행령(2020. 12. 8. 대통령령 제31223호로 개정된 것)
■ 전기통신사업법 시행령 [별표 3의2]
사전조치의무사업자의 제공 부가통신서비스
(제30조의6 제1항 제2호 가목 및 나목 관련)
“사전조치의무사업자가 제공하는 부가통신서비스”란 이용자가 정보통신망을 통하여 일반에게 공개되어 유통되는 정보(이하 이 표에서 “정보”라 한다)를 게재·공유 또는 검색할 수 있도록 제공하는 부가통신서비스로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 서비스를 말한다.
1. 사회관계망서비스, 온라인 커뮤니티, 대화방 등 불특정 다수의 이용자가 부호·문자·음성·음향·화상·영상 등의 정보를 게재하여 이를 서로 공유하는 것을 목적으로 하는 기술적 수단을 제공하는 서비스
2. 진행자가 출연하여 제작한 부호·문자·음성·음향·화상·영상 및 이들의 조합으로 이루어진 콘텐츠를 게재하여 불특정 다수의 이용자에게 실시간으로 공유할 수 있도록 하는 것을 목적으로 하는 기술적 수단을 제공하는 서비스
3. 불특정 다수의 이용자가 정보를 검색했을 때 그 정보 및 부호·문자·음성·음향·화상·영상 등의 검색 결과 정보를 송출[링크(link) 등 정보통신망 상에 있는 해당 정보의 위치를 송출하는 것을 포함한다]하는 것을 목적으로 하는 기술적 수단을 제공하는 서비스
비고: 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 부가통신서비스는 사전조치의무사업자가 제공하는 부가통신서비스에서 제외한다.
1. 재화의 판매 또는 금융, 의료, 교육, 신문·잡지 등 정기간행물, 뉴스통신, 음악, 방송프로그램, 게임, 만화 등 서비스의 제공(판매를 포함한다)을 주된 목적으로 하는 부가통신서비스
2. 국가, 지방자치단체 또는 「공공기관의 운영에 관한 법률」에 따른 공공기관이 제공하는 정보통신서비스
3. 다음 각 목의 법률을 제외한 법률에 따라 설립된 법인이 제공하는 정보통신서비스
가. 「민법」
나. 「상법」
3. 청구인들의 주장
가. 2021헌마290
전기통신사업법 제22조의5 제2항은 조치의무사업자 중 기술적·관리적 조치를 취해야 하는 자(이하 ‘사전조치의무사업자’라 한다)의 범위와, 불법촬영물등의 유통 방지를 위한 기술적·관리적 조치의 내용을 대통령령에 위임하고 있는바, 죄형법정주의의 명확성원칙 및 포괄위임금지원칙에 동시에 위반된다.
전기통신사업법 제22조의5 제2항의 ‘불법촬영물등’ 부분 가운데 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제14조, 제14조의2 중 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체’가 불명확하다. 또한, 전기통신사업법 시행령 제30조의6 제1항 제2호 중 별표 3의2 가운데 ‘일반에게 공개되어 유통되는 정보’ 부분은 비공개 대화방이나 회원제 커뮤니티도 포함되는 것인지가 불분명하다. 그러므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.
사전조치 의무조항은 사전조치의무사업자의 부가통신서비스 이용자들이 자유롭게 정보를 검색하거나 게재하는 행위를 통제하고, 이용자들이 불법촬영물등을 유통하는지 확인하기 위하여 사전조치의무사업자가 이용자의 통신 내용을 파악하게 하여, 통신의 자유, 표현의 자유, 알 권리를 제한한다. 사전조치 의무조항은 사전조치의무사업자에게 신고접수, 검색제한, 필터링, 경고 등 조치를 취하도록 하고 이와 같은 조치의무를 위반하면 전기통신사업법 제95조의2 제1호의3이 형사처벌하도록 규정하고 있는바, 이는 이용자의 정보를 일반적, 상시적으로 감시하도록 한 것으로서 특히 비공개 대화방에 대한 감시를 하게 한다면 침해의 최소성을 충족하지 못한다.
나. 2021헌마1521
전기통신사업법 및 정보통신망법 조항들에 따른 조치가 이루어지면, 이용자가 정보를 게시할 때 불법촬영물등에 해당하는지 사전검열을 받은 뒤 정보가 게시되므로, 청구인회사의 표현의 자유, 사생활의 비밀과 자유, 국민의 자기정보 관리 통제권, 알권리, 통신의 자유가 침해되고, 직업선택의 자유, 전기통신사업자의 영업권 등 재산권이 침해되며, 전기통신사업자가 그 국적에 따라 차별을 받게 되어 평등권이 침해된다.
4. 적법요건에 대한 판단
가. 구 전기통신사업법 제22조의5 제1항에 대한 청구인회사의 심판청구
법령에 대한 헌법소원은 그 법령의 시행과 동시에 기본권을 침해받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌재 2004. 4. 29. 2003헌마484; 헌재 2012. 6. 27. 2010헌마716 등 참조).
구 전기통신사업법 제22조의5 제1항은 2020. 6. 9. 법률 제17352호로 개정되어, 2020. 12. 10. 시행되었는바(부칙 제1조), 청구인회사는 그로부터 1년이 지난 뒤인 2021. 12. 13. 헌법소원심판을 청구하였으므로, 구 전기통신사업법 제22조의5 제1항에 대한 청구인회사의 심판청구는 청구기간을 준수하지 못하여 부적법하다.
나. 전기통신사업법 제95조의2 제1호의3에 대한 2021헌마290 사건 청구인들의 심판청구
헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면, 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 청구할 수 있는바, 여기에서 기본권을 침해받은 자라 함은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 자기의 기본권이 현재 그리고 직접적으로 침해받은 자를 의미하며 단순히 간접적, 사실적 또는 경제적인 이해관계가 있을 뿐인 제3자는 이에 해당하지 않는다(헌재 1992. 9. 4. 92헌마175; 헌재 1998. 8. 27. 97헌마372 등 참조).
전기통신사업법 제95조의2 제1호의3은 같은 법 제22조의5 제2항에 따른 기술적·관리적 조치를 하지 아니한 자를 3년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하는바, 위 조항의 처벌대상은 2021헌마290 사건 청구인들과 같은 부가통신서비스의 이용자가 아니라 부가통신사업자이므로, 전기통신사업법 제95조의2 제1호의3에 대한 심판청구는 자기관련성을 결여하여 부적법하다.
다. 정보통신망법 제44조의7 제1항 제1호에 대한 청구인회사의 심판청구
법령에 대한 헌법소원은, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 제기하여야 한다(헌재 2004. 4. 29. 2003헌마484; 헌재 2012. 6. 27. 2010헌마716 등 참조).
정보통신망법 제44조의7 제1항 제1호는 2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정되어 2008. 12. 14. 시행되었다(부칙 제1조). 위 조항은 누구든지 정보통신망을 통해 음란한 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 배포·판매·임대하거나 공연히 전시하는 내용의 정보를 유통하는 것을 금지하고 있는데, 청구인회사는 출판, 영사, 방송통신 및 정보서비스업, 영화, 비디오물, 방송프로그램제작 및 배급업 등을 목적으로 2018. 7. 13. 설립된 주식회사인 점에서 그 설립 무렵부터 정보통신망법 제44조의7 제1항 제1호로 인한 기본권제한사유가 발생하였다고 봄이 상당하다. 그런데 청구인회사는 2018. 7. 13.로부터 1년이 훨씬 지난 2021. 12. 13. 이 사건 심판을 청구하였으므로, 청구기간을 준수하지 못하였다. 그렇다면 청구인회사의 정보통신망법 제44조의7 제1항 제1호에 대한 심판청구는 부적법하다.
라. 구 정보통신망법 제44조의7 제2항, 제3항에 대한 청구인회사의 심판청구
법령 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 집행행위에 의하지 아니하고 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생겨야 한다. 그런데 구 정보통신망법 제44조의7 제2항은 방송통신위원회가 제1항 제1호부터 제6호까지, 제6호의2 및 제6호의3의 정보에 대하여 심의위원회의 심의를 거쳐 정보통신서비스 제공자 또는 게시판 관리·운영자로 하여금 그 처리를 거부·정지 또는 제한하도록 명할 수 있도록 규정하고, 제3항은 방송통신위원회는 제1항 제7호부터 제9호까지의 정보가 제3항 각 호의 모두에 해당하면 정보통신서비스 제공자 또는 게시판 관리·운영자에게 해당 정보의 처리를 거부·정지 또는 제한하도록 명하여야 한다고 규정하였다. 그렇다면 구 정보통신망법 제44조의7 제2항, 제3항에 따른 기본권제한은 방송통신위원회의 명령이 있어야 비로소 그 효과가 발생한다고 할 것이므로, 기본권침해의 직접성이 인정되지 않는다.
그러므로 청구인회사의 구 정보통신망법 제44조의7 제2항, 제3항에 대한 심판청구는 부적법하다.
마. 소결
청구인회사의 구 전기통신사업법 제22조의5 제1항, 정보통신망법 제44조의7 제1항 제1호, 구 정보통신망법 제44조의7 제2항, 제3항에 대한 심판청구, 2021헌마290 사건 청구인들의 전기통신사업법 제95조의2 제1호의3에 대한 심판청구는 모두 부적법하다.
5. 사전조치 의무조항에 대한 본안판단
가. 쟁점
(1) 청구인들은 사전조치 의무조항과 관련하여, 표현의 자유, 사생활의 비밀과 자유, 국민의 자기정보 관리 통제권, 알 권리, 통신의 자유가 침해된다는 주장을 하고 있다. 청구인들은 부가통신서비스 이용자들로서 청구인들이 정보 검색이나 게시를 함에 있어 제한을 받거나 사전조치의무사업자가 이용자의 통신 내용을 파악할 여지가 있다는 점을 이유로 사전조치 의무조항이 위와 같은 기본권을 침해한다고 주장하고 있는 것인데, 이에 밀접하게 관련 있는 기본권은 표현의 자유와 통신의 자유이다.
한편 청구인회사는 전기통신 수단을 이용하여 동영상 등을 전송하고자 함을 주장할 뿐이고 기록상 청구인회사가 사전조치의무사업자로서 사전조치 의무조항에 따라 기술적·관리적 조치를 취해야 한다고 볼 사정이 없으므로, 직업선택의 자유, 전기통신사업자의 영업권 등 재산권과 평등권에 관한 주장은 청구인회사의 기본권이 침해되었다는 주장이 아니어서 판단하지 아니한다(헌재 2007. 6. 28. 2004헌마540 참조).
(2) 청구인들의 표현의 자유와 통신의 자유 제한과 관련하여서는 구체적으로, 전기통신사업법 제22조의5 제2항이 대통령령에 조치의무사업자 중 기술적·관리적 조치를 취해야 하는 사전조치의무사업자의 범위와, 불법촬영물등의 유통 방지를 위한 기술적·관리적 조치의 내용을 위임한 것이 포괄위임금지원칙을 위반하였는지 여부가 문제된다.
청구인들은 전기통신사업법 제22조의5 제2항의 ‘불법촬영물등’ 중 성폭력처벌법 제14조의 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체’ 부분 및 제14조의2의 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는’ 부분이 불분명하다고 주장하고, 전기통신사업법 시행령 제30조의6 제1항 제2호 중 별표 3의2 가운데 ‘일반에게 공개되어 유통되는 정보’가 불분명하다고 주장하는바, 위 각 부분이 명확성원칙을 위반하였는지 여부도 문제된다.
그리고 사전조치 의무조항으로 인하여 사전조치의무사업자의 부가통신서비스를 이용하는 청구인들이 정보를 검색할 때 검색결과가 제한되거나 정보를 게시할 때 방송통신심의위원회에서 의결된 불법촬영물등인지 확인받게 되는 등, 사전조치 의무조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 표현의 자유 및 통신의 자유를 침해하였는지 여부가 문제된다.
한편 청구인회사는 사전조치 의무조항이 사전검열에 해당한다고 주장한다. 그런데 전기통신사업법 시행령 제30조의6 제2항 제3호에 따른 조치(이하, ‘불법촬영물등의 식별 및 검색제한 조치’라 한다)는 방송통신심의위원회에 이미 수집되어 불법촬영물등으로 심의·의결된 정보가 추가적으로 정보통신망을 통해 유포되지 못하도록 기계적으로 특징값을 비교하여 정보의 게재를 제한하는 조치이므로 이는 실질적으로 행정권이 주체가 되어 사상이나 의견 등이 발표되기 이전에 예방적 조치로서 그 내용을 심사, 선별하여 발표를 사전에 억제하는 사전검열(헌재 2007. 10. 4. 2004헌바36 참조)에 해당한다고 보기 어렵다. 다만, 이 주장은 정보의 게재제한을 하는 것이 과잉금지원칙을 위반하여 부가통신서비스 이용자인 청구인들의 표현의 자유를 침해한다는 주장으로 선해할 수 있으므로 사전조치 의무조항이 과잉금지원칙을 위반하여 표현의 자유, 통신의 자유를 침해하는지 여부의 판단을 통해 검토하기로 한다.
나. 표현의 자유 또는 통신의 자유 침해 여부
(1) 포괄위임금지원칙 위배 여부
(가) 헌법 제75조는 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.”라고 규정하여, 위임입법의 근거를 마련함과 아울러 위임입법의 범위와 한계를 명시하고 있다. 위 헌법규정에서 “법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항”이라 함은 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다는 것을 의미한다.
예측가능성이 있는지는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니고 관련 법 조항 전체를 유기적·체계적으로 종합적으로 살펴보아야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 한다(헌재 1998. 2. 27. 97헌마64 참조).
(나) 전기통신사업법 제22조의5 제2항은 같은 조 제1항이 정한 조치의무사업자 중, ‘전기통신역무의 종류와 사업규모’를 고려하여 대통령령이 사전조치의무사업자를 정하도록 위임하고 있다. 여기서, 조치의무사업자는 제22조 제1항에 따라 부가통신사업을 신고한 자, 제22조 제4항에 따라 부가통신사업을 신고한 것으로 보는 자(이를 함께 ‘일반부가통신사업자’라 한다)와 특수유형 부가통신사업자 중 제2조 제14호 가목에 해당하는 사업자(이하 ‘웹하드등사업자’라 한다)이다(제22조의5 제1항). 부가통신사업은 부가통신역무를 제공하는 사업이고(제5조 제3항), 부가통신역무는 기간통신역무 외의 모든 전기통신역무를 말하므로(제2조 제12호), 일반부가통신사업자가 제공하는 부가통신역무의 내용은 사업자가 자유롭게 형성할 수 있고 그 태양이 다양하다. 또한, 불법촬영물등의 유포가 발생하였을 때 서비스 유형과 이용자수 등 사업 규모에 따라 전파속도, 파급효 및 피해의 내용이 크게 달라질 수 있으며, 부가통신사업의 구체적 서비스 형태가 매우 빠른 속도로 발전하고 변화하는 속성을 가진다는 점, 이와 같은 변화의 내용을 파악하고 대응하는 데에는 전문적 판단과 탄력적 대응이 필요하다는 점에서 사전조치의무사업자의 범위를 위임할 필요성이 있다고 인정된다.
전기통신사업법 제22조의5 제2항은 불법촬영물등의 유통을 방지하기 위하여 취해야 할 기술적·관리적 조치의 내용을 대통령령으로 정하도록 위임하고 있다. 불법촬영물등의 유통을 막는 방식은 다양할 수 있고, 불법촬영물등의 유통을 방지하기 위해 취할 수 있는 기술적·관리적 조치를 구현하는 기술도 빠른 속도로 변화하고 발전하고 있다. 나아가 다양한 유인으로, 기술적·관리적 조치를 우회하여 불법촬영물등을 유통시키려는 시도의 방식도 그 기술적 발전을 거듭하면서 다변화될 수 있으므로 이에 대응할 필요가 있다.
그렇다면 전기통신설비를 이용하여 이루어지는 통신 과정에서 불법촬영물등의 확산을 방지하는 방안을 제시하는 것은 전문적·기술적 사항으로서 이를 법률에서 직접 모두 규정하기보다는, 관련 기술의 발전에 탄력적으로 대응할 수 있도록 구체적·세부적 사항을 하위법령에서 규정할 필요성이 있다고 인정된다.
(다) 전기통신사업법 제22조의5 제2항은 “전기통신역무의 종류, 사업규모 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 조치의무사업자는 불법촬영물등의 유통을 방지하기 위하여 대통령령으로 정하는 기술적·관리적 조치를 하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 이에 따르면 위 법률조항은 대통령령이 기술적·관리적 조치의무를 지는 사전조치의무사업자를 ‘조치의무사업자’ 중에서 정하도록 규정하고 있고, 이때 조치의무사업자는 일반부가통신사업자와 웹하드등사업자를 말하므로, 이러한 범위의 사업자 중에서 사전조치의무자가 정하여진다. 위 조항은 전기통신역무의 종류, 사업규모 등을 고려하도록 규정하였으므로, 전기통신역무의 속성상 불법촬영물등의 유통이 용이하거나, 유통으로 인한 피해의 규모나 파급효가 클 우려가 있거나, 사업규모가 크고 이용자가 다수인 경우 등 불법촬영물등의 불법유포에 따른 폐해가 심각할 것임이 예상되는 경우를 대통령령이 사전조치의무사업자로 규정하게 될 것임을 예측하기 어렵지 않다.
사전조치의무사업자가 해야 하는 조치는 ‘자신이 관리하는 정보통신망에서 불법촬영물등의 유통을 방지하기 위한 기술적·관리적 조치’이다. 사전조치의무사업자는 이용자에게 부가통신서비스를 이용할 수 있게 제공하고, 실제 정보를 주고받는 것은 이용자이므로, 불법촬영물등의 유통을 방지하기 위해서는 이용자가 불법촬영물등을 발견하면 손쉽게 신고할 수 있게 하고, 불법촬영물등이 이용자의 검색이나 게재행위를 통해 전파되는 것을 막아야 한다. 이를 고려하면, 전기통신사업법 제22조의5 제2항의 위임에 따라 대통령령에 정해질 내용은, 정보통신망에서 불법촬영물등이 손쉽게 신고되고, 식별되며, 그 전파가 차단되도록 하는 등의 기능을 구현하는 방식 내지 그 구체적인 기술의 내용이 될 것임을 충분히 예측할 수 있다.
그렇다면 전기통신사업법 제22조의5 제2항은 포괄위임금지원칙에 위배되지 아니한다.
(2) 명확성원칙 위배 여부
법령을 명확한 용어로 규정할 것을 요구하는 명확성원칙은 민주주의와 법치주의의 원리에 기초하여 모든 기본권 제한입법에 요구되는 원칙이다. 법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석·집행하는 기관에게 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부에 따라 판단할 수 있다. 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 된다. 따라서 법규범이 명확성원칙에 위배되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌재 2012. 11. 29. 2010헌바454; 헌재 2022. 5. 26. 2020헌바259 참조).
(가) 전기통신사업법 제22조의5 제2항의 ‘불법촬영물등’ 부분
청구인들은 ‘불법촬영물등’ 중 성폭력처벌법 제14조의 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체’ 부분 및 제14조의2의 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는’ 부분이 불분명하다고 주장한다.
이에 관하여, 헌법재판소는 2016. 12. 29. 구 성폭력처벌법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되고, 2018. 12. 18. 법률 제15977호로 개정되기 전의 것) 제14조 제2항의 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체’ 부분의 의미가 불명확하다고 볼 수 없어 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다고 보았다(헌재 2016. 12. 29. 2016헌바153 참조). 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『1) 성폭력처벌법의 입법목적과 위 조항의 입법취지 및 보호법익 등을 종합하면, ‘성적 욕망 또는 성적 수치심을 유발’한다는 것은 가해자 본인 또는 제3자에게 단순한 호기심의 발동을 넘어 성적 욕구를 발생 내지 증가시키거나, 피해자에게 단순한 부끄러움이나 불쾌감을 넘어 인격적 존재로서의 수치심이나 모욕감을 느끼게 하는 것으로서 사회 평균인의 성적 도의관념에 반하는 것을 의미한다. 이와 같은 성적 욕망 또는 성적 수치심의 유발 여부는 일반적이고 평균적인 사람들을 기준으로 하여 판단함이 타당하다.
2) 이러한 기준에서 판단할 때 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 신체’에 성기, 엉덩이, 여성의 가슴 등이 포함된다는 것을 어렵지 않게 알 수 있다. ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체’에 해당하는지 여부는 촬영된 신체 부위 외에 당해 피해자의 옷차림, 촬영 경위, 촬영 장소, 촬영 거리, 촬영 방식 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 이는 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 위 조항의 문언을 통하여 충분히 파악할 수 있는 내용이다.
3) 이와 같이 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체’는 구체적, 개별적, 상대적으로 판단할 수밖에 없는 개념이고, 사회와 시대의 문화, 풍속 및 가치관의 변화에 따라 수시로 변화하는 개념이다. 따라서 위 조항이 다소 개방적이거나 추상적인 표현을 사용하면서 그 의미를 법관의 보충적 해석에 맡긴 것은 어느 정도 불가피하다.
4) 대법원 역시 촬영한 부위가 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체’에 해당하는지 여부는 피해자와 같은 성별, 연령대의 일반적이고도 평균적인 사람들의 입장에서 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 신체에 해당되는지 여부를 고려함과 아울러, 피해자의 옷차림, 노출의 정도 등은 물론, 촬영자의 의도와 촬영에 이르게 된 경위, 촬영 장소와 촬영 각도 및 촬영 거리, 촬영된 원판의 이미지, 특정 신체 부위의 부각 여부 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적·상대적으로 결정하여야 한다고 하여, 합리적인 해석기준을 제시하고 있다. 하급심 법원들도 대법원에서 제시한 위 기준들을 고려하여 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체’에 해당하는지 여부를 판단하고 있으므로, 법 집행기관이 위 조항을 자의적으로 해석할 염려가 있다고 보기도 어렵다.
5) 따라서 위 조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다.』
위 선례에서의 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체’ 부분은 이 사건의 전기통신사업법 제22조의5 제2항의 ‘불법촬영물등’ 중 성폭력처벌법 제14조의 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체’ 부분 및 제14조의2의 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는’ 부분과 그 내용이 사실상 같으므로, ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체’가 명확성원칙에 위배되지 않는다는 위 선례의 판시이유는 이 사건에서 그대로 타당하고 이를 변경할 사정변경이나 필요성이 있다고 보이지 아니한다. 그러므로 전기통신사업법 제22조의5 제2항의 ‘불법촬영물등’ 중 성폭력처벌법 제14조의 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체’ 부분 및 제14조의2의 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는’ 부분은 명확성원칙에 위배되지 않는다.
(나) 전기통신사업법 시행령 제30조의6 제1항 제2호 중 별표 3의2 가운데 ‘일반에게 공개되어 유통되는 정보’ 부분
1) 전기통신사업법 시행령 제30조의6 제1항 제2호는 사전조치의무사업자인 일반부가통신사업자를, 부가통신서비스 부문 전년도 매출액이 10억 원 이상이고 별표 3의2에 따른 부가통신서비스를 제공하는 자 및 전년도 말 기준 직전 3개월간의 하루 평균 이용자 수가 10만 명 이상이고 별표 3의2에 따른 부가통신서비스를 제공하는 자로 정하였고, 별표 3의2는 정보통신망을 통하여 일반에게 공개되어 유통되는 정보를 게재·공유 또는 검색할 수 있도록 제공하는 부가통신서비스로서 각 호의 열거한 어느 하나에 해당하는 경우로 이를 구체화하고 있다. 2021헌마290 사건 청구인들은 위 조항 중, ‘일반에게 공개되어 유통되는 정보’ 부분이 불명확하다고 주장한다.
2) ‘일반’은 전체에 두루 해당되는 것, ‘공개’는 어떤 사실이나 사물, 내용 따위를 널리 터놓는다는 의미이고, ‘유통’이란 상품 따위가 생산자에서 소비자, 수요자에 도달하기까지 여러 단계에서 교환되고 분배된다는 뜻이므로, 일반에게 공개되어 유통되는 정보의 문언상 의미는 그 상대방을 특별히 제한하여 막지 않고 불특정 다수의 사람이 조회하거나 접근할 수 있게 한 정보를 뜻한다.
위 시행령 조항은 정보의 빠른 전파력과 광범위한 파급효를 가진 정보통신망을 통해 ‘불법촬영물등’이 무차별적으로 확산됨으로써 발생할 수 있는 법익침해를 방지하기 위한 목적을 가진다. 또한, 다수의 미성년자를 대상으로 한 성착취물을 제작하여 유포한 조직적 범죄가 벌어지고 이와 같은 범죄가 적발된 뒤에도 다른 온라인 공개 플랫폼을 통해 재차 성착취물이 배포되는 상황에서 디지털 성범죄로 인한 피해확대를 줄이기 위한 대책을 마련하기 위하여 도입되었다.
전기통신사업법 시행령 제30조의6 제1항 제2호 중 별표 3의2는 전기통신사업법 제22조의5 제2항의 ‘전기통신역무의 종류, 사업규모 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 조치의무사업자’ 부분이 위임한 사항 중, ‘전기통신 역무의 종류’를 정하고 있다. 전기통신사업법 제22조의5 제2항이 조치의무사업자 중 일부를 사전조치의무사업자로 규정하도록 위임한 것은 불법촬영물등 유포 범죄의 실태를 고려하여 특별히 불법촬영물등의 급속한 유포 폐해가 크게 나타날 수 있는 유형의 전기통신역무를 가려내어 그와 같은 역무를 취급하는 전기통신사업자를 사전조치의무사업자로 정하도록 한 것이라고 할 것이다.
3) 위와 같은, ‘일반에게 공개되어 유통되는 정보’의 문언상 의미, 불법촬영물등의 확산을 저지하고 그 폐해를 줄이기 위한 입법취지, 정보의 전파가능성과 확산 속도 등 전기통신역무의 특성에 따라 불법촬영물등의 급속한 유포 폐해가 크게 나타날 수 있는 유형의 전기통신역무를 가려내어 사전조치의무사업자를 정하도록 위임한 관계 조항에 비추어 보면, ‘일반에게 공개되어 유통되는 정보’란 해당 전기통신서비스를 이용하여 전달되는 정보에 불특정 다수가 접근하여, 검색, 전송, 열람, 조회, 내려받기 등을 할 가능성이 열려 있는 경우를 뜻하는 것임을 예측하기 어렵지 않다.
4) 구체적·개별적 사안에 있어 특정한 전기통신역무의 내용이 ‘일반에게 공개되어 유통되는 정보’를 게재·공유 또는 검색할 수 있도록 제공하는 경우인지 여부는, 부가통신서비스 이용자의 범위가 제한되는지 여부, 정보를 게재, 전송, 공유하는 방법, 정보가 게시된 뒤 노출되는 형식, 그리고 검색기능에 누가 접근할 수 있는지, 검색결과 정보가 조회되는 양태 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 법관의 보충적인 해석을 통해 판단될 수 있다고 보이고, 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 없거나, 법 집행기관이 위 조항을 자의적으로 해석할 염려가 있다고 보기 어렵다.
그렇다면, ‘일반에게 공개되어 유통되는 정보’ 부분은 명확성원칙에 위배되지 않는다.
(3) 과잉금지원칙 위배 여부
(가) 목적의 정당성
불법촬영물등의 전파는 촬영이나 제작, 편집등의 대상이 된 사람의 명예 및 인격권을 중대하게 훼손하며, 사생활의 비밀과 자유를 심각하게 침해하는 결과를 낳는다. 아동·청소년성착취물의 유포는 그것이 실제 사람을 대상으로 하지 않은 경우도 성장 중에 있는 사회 구성원으로서 인격적 보호를 받아야 할 아동·청소년을 성적 대상으로 삼고, 그 성을 상품화하여 유통 및 소비하게 하는 것이므로 아동·청소년을 성적 대상으로 보는 왜곡된 인식과 비정상적 가치관 형성을 야기할 수 있다. 더욱이 실제 아동·청소년을 대상으로 한 아동·청소년성착취물이 유포되는 경우에는 성장 중인 대상 아동·청소년에게 미칠 정신적·육체적 충격 내지 상처가 극심하다는 점에서 불법촬영물등에 대해서는 엄격한 규제가 필요하다.
사전조치 의무조항은, 사전조치의무사업자가 제공하는 부가통신서비스에 관하여 불법촬영물등의 유통을 저지하기 위한 기술적·관리적 조치를 취하게 함으로써, 불법촬영물등의 유포로 인한 피해자의 명예, 인격권, 사생활의 비밀과 자유의 침해 및 인간 존엄성의 훼손을 방지하고 사회의 건전한 성 인식을 확립하여 이를 바탕으로 성범죄 발생을 억제하고자 하는바, 이러한 입법목적은 정당하다.
(나) 수단의 적합성
사전조치 의무조항은 불법촬영물등의 유통경로중 다수의 사람이 이용하는 정보통신망에 관하여 이용자가 쉽고 빠르게 불법촬영물등의 신고 및 삭제요청을 할 수 있게 하고, 불법촬영물등을 게재하면 조치가 이루어질 수 있다는 점을 알려 이용자가 주의할 수 있게 하며, 이용자가 불법촬영물등을 검색하여 접근하거나 게재하는 것을 막아 불법촬영물등의 유통을 중지시키거나 그 확산을 늦춤으로써 불법촬영물등의 유포로 인한 피해자의 명예, 인격권, 사생활의 비밀과 자유의 침해 및 불법촬영물등으로 인한 피해의 확대를 방지하며, 아동·청소년을 성범죄로부터 보호하는 입법목적의 달성에 기여할 수 있다고 인정된다. 그러므로 사전조치 의무조항은 그 수단의 적합성이 인정된다.
(다) 침해의 최소성
1) 조치의 규제강도와 불법촬영물등 유통방지 목적 달성의 정도
사전조치의무사업자의 범위나 대상 부가통신서비스의 범위, 그리고 기술적·관리적 조치의 구체적인 내용의 형성에 있어서, 규제를 강화하면 불법촬영물등의 확산 속도를 낮추거나 유포를 방지하는 효과가 증진될 수 있는 반면 이용자의 표현의 자유, 통신의 자유에 대한 제한이 커질 수 있고, 반대로 규제를 완화하게 되면 이용자의 기본권에 대한 제한을 줄일 수 있겠지만 불법촬영물등의 유통방지 내지 확산저지의 목적을 달성하는 정도는 줄어들 개연성이 크다.
2) 대상 사업자의 범위 한정
사전조치 의무조항은 사전조치의무사업자의 범위를 웹하드등사업자, 일반에게 공개되어 유통되는 정보를 게재·공유 또는 검색할 수 있도록 제공하는 부가통신서비스 중 불특정 다수의 이용자가 접근할 수 있는 것으로서 일정 규모 이상인 서비스를 제공하는 부가통신사업자로 정하고 있으므로, 그 이용자는 사전조치의무사업자의 부가통신서비스를 이용할 때 기술적·관리적 조치가 적용된 채로 이용하여야 한다. 그런데 사전조치의무사업자 중 웹하드등사업자는 불특정 다수를 상대로 자료를 대량 전송하기 용이한 특성이 있어 정보가 빠른 속도로 광범위하게 유통할 수 있는 부가통신역무를 취급하는 경우이고, 나머지 사전조치의무사업자는 일반에게 공개되어 유통되는 정보를 취급하는 일반 부가통신서비스를 제공하면서 그 규모가 큰 경우이므로, 다수의 이용자가 손쉽게 접근할 수 있는 특성으로 인해 그 정보통신망에 불법촬영물등이 게시되어 검색이나 열람이 가능한 상태가 지속되면 불법촬영물등 유포로 인한 피해 및 법익침해의 정도가 커지게 된다.
3) 유통방지 조치내용 및 규제강도의 한정
사전조치 의무조항은 사전조치의무사업자에게 ① 신고기능 마련조치(전기통신사업법 시행령 제30조의6 제2항 제1호), ② 불법촬영물등의 식별 및 검색제한 조치(같은 항 제2호), ③ 불법촬영물등의 식별 및 게재제한 조치(같은 항 제3호), ④ 사전 경고 조치(같은 항 제4호)를 취하도록 규정하고 있다. 신고기능 마련조치는 불법촬영물등으로 의심되는 정보를 발견한 자가 사전조치의무사업자에게 정보통신망을 통하여 상시적으로 신고·삭제요청을 할 수 있는 기능을 마련하도록 하는 것이고, 불법촬영물등의 식별 및 검색제한 조치는 이용자가 검색하려는 정보가 이전에 신고·삭제요청을 받은 불법촬영물등에 해당하는지 제목·명칭 등을 비교하는 방식으로 식별하여 검색결과를 삭제하는 등 검색결과 송출을 제한하도록 하는 것으로서, 이를 통해 정보통신망에 이미 게재된 불법촬영물등이 빠르게 발견되도록 하고 이용자가 검색을 통해 이에 접근하는 것을 제한할 수 있다. 위 조치들은 이용자에게 신고의무를 부과하는 것이 아니고, 즉시 신고된 정보를 삭제하는 것이 아니라 검색결과에 노출되지 않도록 함으로써 검색에 따른 전파를 저지하는 것에 불과하다.
또한 불법촬영물등의 식별 및 게재제한 조치는 신고 또는 삭제요청이 된 정보나, 불법촬영물등에 해당하는 것으로 의심되는 정보를 모두 게재하지 못하게 한 것이 아니라 이미 방송통신심의위원회에 수집되어 불법촬영물등으로 심의·의결된 정보를 차단하는 것이므로 식별 및 게재제한의 대상인 불법촬영물등의 범위를 구체적인 특정 정보로 한정하고 있다. 위 조치에 따라 이용자는 사전조치의무사업자의 부가통신서비스를 이용할 때 불법촬영물등을 게시할 수 없게 되지만, 불법촬영물등을 제공하거나 공공연하게 전시·상영하는 행위는 성폭력처벌법, 청소년성보호법, 정보통신망법에서 금지되고 처벌되는 범죄 행위이다.
이용자는 게시하려는 정보를 검토 받게 되는 제약을 받지만, 사전조치 의무조항은 ‘불법촬영물등의 식별 및 게재제한 조치’를 실현하는 방식에 있어 “이용자가 게재하려는 정보의 특징을 분석하여” 방송통신심의위원회가 불법촬영물등으로 심의·의결한 정보에 해당하는지를 비교·식별하도록 규정함으로써, ‘특징값’을 비교하는 방식의 대조인식기법을 사용하도록 규정하고 있다. 즉, 기술적 방식으로 정보의 특징값만을 대조하도록 한 것으로, 이는 사전조치의무사업자나 관계 기관이 이용자가 게재하려는 정보의 내용을 그대로 확인하거나 감시할 수 있게 한 것이 아니다. 불법촬영물등으로 오식별되어 게재제한 등을 받는 경우 이용자의 문의에 따라 방송통신심의위원회가 불법촬영물등 특징값 데이터베이스를 수정하는 등의 조치를 할 수 있다.
마지막으로 사전 경고 조치는 불법촬영물등을 유통할 경우 법 제22조의5 제1항에 따른 삭제·접속차단 등 유통방지에 필요한 조치가 취해지며, 관련 법률에 따라 처벌을 받을 수 있다는 내용을 정보통신망을 통하여 이용자에게 미리 알리는 조치로서 이용자에게 법령상의 의무 및 의무위반의 효과에 관한 정보를 제공하는 것이어서 이용자에게 어떤 불이익이 된다고 보기 어렵다. 사전 경고 조치는 사전조치의무사업자의 기술적·관리적 조치가 취해지는 부가통신서비스인지 여부를 이용자가 알 수 있게 하므로, 이용자는 이와 같은 조치가 적용되지 않는 비공개 부가통신서비스나, 규모가 크지 않은 부가통신서비스를 이용할 수도 있다.
4) 대안의 불충분성
위와 같이, 사전조치의무사업자의 범위를 현행보다 좁히게 되면 이에 해당하지 않는 부가통신서비스를 이용하여 불법촬영물등의 유통이 이루어질 수 있고, 특히 기술적·관리적 조치 없이 신고에 따른 삭제 등 사후적 조치만으로 대응하거나 불법촬영물등의 반포등을 금지하고 처벌하는 것만으로는 정보통신망이 가진 정보의 전파 및 복제의 신속성과 확산가능성에 비추어 불법촬영물등의 유통을 방지하고자 하는 입법목적을 달성하기에 충분하다고 할 수 없다.
5) 소결
사전조치 의무조항은 침해의 최소성에 위배되지 아니한다.
(라) 법익의 균형성
사전조치 의무조항으로 인하여 이용자는 검색이나 정보 게시가 제한될 수 있고, 게시하려는 정보의 특징값을 확인받게 되는 과정에서 이용자들의 통신의 자유나 표현의 자유가 다소 위축되는 등의 불이익을 받게 된다.
그러나 위 조항을 통하여 불법촬영물등의 광범위한 유통·확산을 사전적으로 차단하고, 이를 통해 불법촬영물등이 초래하는 각종 폐해를 방지하며 특히 피해자의 명예 및 인격권, 사생활의 비밀과 자유의 침해 가능성을 사전적으로 차단하고자 하는 공익은 중대하며 위와 같은 이용자들의 불이익보다 더 크다.
사전조치 의무조항은 법익의 균형성을 충족하였다.
(마) 소결
그렇다면 사전조치 의무조항은 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다.
(4) 소결
사전조치 의무조항은 포괄위임금지원칙, 명확성원칙, 과잉금지원칙에 위배된다고 할 수 없어, 청구인들의 표현의 자유 또는 통신의 자유를 침해하지 아니한다.
6. 결론
청구인들의 사전조치 의무조항에 대한 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하고, 청구인들의 나머지 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.