[불법정보] 방송통신심의위원회가 9개 정보통신서비스제공자 등에 대하여 895개 웹사이트에 대한 접속차단의 시정을 요구한 행위가 헌법소원의 대상인 공권력 행사에 해당하는지 여부

헌법재판소 2023. 10. 26. 선고 2019헌마158, 232(병합) 전원재판부
[웹사이트차단위헌확인 ] [헌공제325호,1669]

【판시사항】

가. 피청구인 방송통신심의위원회가 2019. 2. 11. 주식회사 ○○ 외 9개 정보통신서비스제공자 등에 대하여 895개 웹사이트에 대한 접속차단의 시정을 요구한 행위(이하 ‘이 사건 시정요구’라 한다)가 헌법소원의 대상인 공권력 행사에 해당하는지 여부(적극)

나. 이 사건 시정요구에 대한 심판청구가 보충성을 갖추었는지 여부(적극)

다. 이 사건 시정요구가 청구인들의 통신의 비밀과 자유 및 알 권리를 침해하는지 여부(소극)

【결정요지】

가. 피청구인은 공권력 행사의 주체인 국가행정기관이고, 정보통신서비스제공자는 조치결과 통지의무 등을 부담하며, 시정요구에 따르지 않을 경우 제재수단이 있으므로, 이 사건 시정요구는 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력 행사에 해당한다.

나. 정보통신망을 통하여 정보통신서비스를 제공받는 이용자인 청구인들이 이 사건 시정요구에 대하여 행정소송으로 다툴 수 있는지 여부가 불확실하고 다른 구제절차가 없으므로 보충성이 인정된다.

다. 이 사건 시정요구는 불법정보 등의 유통을 차단함으로써 정보통신에서의 건전한 문화를 창달하고 정보통신의 올바른 이용환경을 조성하고자 하는 것으로서 그 목적이 정당하다. 보안접속 프로토콜(https)을 사용하는 경우에도 접근을 차단할 수 있도록 서버 이름 표시(이하 ‘SNI’라 한다)를 확인하여 불법정보 등을 담고 있는 특정 웹사이트에 대한 접속을 차단하는 것은 수단의 적합성이 인정된다.

보안접속 프로토콜이 일반화되어 기존의 방식으로는 차단이 어렵기 때문에 SNI 차단 방식을 동원할 필요가 있고, 인터넷을 통해 유통되는 정보는 복제성, 확장성, 신속성을 가지고 있어 사후적 조치만으로는 이 사건 시정조치의 목적을 동일한 정도로 달성할 수 없다. 또한, 시정요구의 상대방인 정보통신서비스제공자 등에 대해서는 의견진술 및 이의신청의 기회가 보장되어 있고, 해외에 서버를 둔 웹사이트의 경우 다른 조치에 한계가 있어 접속을 차단하는 것이 현실적인 방법이다. 따라서 침해의 최소성 및 법익의 균형성도 인정된다. 그렇다면 이 사건 시정요구는 청구인들의 통신의 비밀과 자유 및 알 권리를 침해하지 아니한다.

【참조조문】

방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률(2008. 2. 29. 법률 제8867호로 제정된 것) 제18조 제1항 제3호, 구 방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률(2008. 2. 29. 법률 제8867호로 제정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17347호로 개정되기 전의 것) 제21조 제4호, 방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20739호로 제정된 것) 제8조

【참조판례】

가. 헌재 2001. 3. 21. 99헌마139 등, 판례집 13-1, 676, 692, 헌재 2008. 1. 17. 2007헌마700
판례집20-1상, 139, 154-155
가. 나. 헌재 2012. 2. 23. 2008헌마500
판례집 24-1상, 228, 245
나. 헌재 2019. 11. 28. 2017헌마791
공보 278, 1363, 1365, 서울고등법원 2015. 4. 10. 선고 2014누65693 판결
다. 헌재 1991. 5. 13. 90헌마133
판례집 3, 234, 245-246, 헌재 1996. 10. 4. 93헌가13 등, 판례집 8-2, 212, 222, 헌재 2010. 12. 28. 2009헌가30
판례집 22-2하, 545, 557, 헌재 2014. 9. 25. 2012헌바325
판례집 26-2상, 466, 474-475, 헌재 2016. 11. 24. 2014헌바401
판례집 28-2하, 165, 174, 헌재 2018. 6. 28. 2012헌마191 등, 판례집 30-1하, 564, 576, 헌재 2019. 9. 26. 2017헌마1209
판례집 31-2상, 340, 353

【전 문】

【청 구 인】 박○○ 외 1인 (국선대리인 변호사 000 외 1인)

【피청구인】 방송통신심의위원회 (대리인 변호사 000)

【주 문】

이 사건 심판청구를 모두 기각한다.

【이 유】

1. 사건개요

가. 사건의 배경

피청구인은 방송 내용의 공공성 및 공정성을 보장하고 정보통신에서의 건전한 문화를 창달하며 정보통신의 올바른 이용환경 조성을 위하여 독립적으로 사무를 수행하는 행정기관이다. 피청구인, 방송통신위원회 및 7개 정보통신서비스제공자 등은 2018. 6.경 협의체를 구성하여, 기존의 인터넷 프로토콜(http)을 대체하는 보안접속 프로토콜(https)을 이용하여 통신하는 경우에도 ‘서버 이름 표시(Server Name Indication, 이하 ‘SNI’라 한다)’를 활용하여 차단이 가능한 이른바 ‘SNI 차단 방식’을 도입하기로 협의하였다.

방송통신위원회는 2019. 2. 1. 주식회사 ○○ 등 7개 정보통신서비스제공자 및 피청구인에 대하여, 기존의 차단대상 및 피청구인이 향후 접속차단 시정요구를 하는 웹사이트에 대하여 2019. 2. 11.부터는 기존의 인터넷 주소(Uniform Resource Locator, 이하 ‘URL’이라 한다) 차단 방식뿐만 아니라 SNI 차단 방식도 함께 적용하여 차단하도록 해달라는 취지를 기재한 협조요청 공문을 발송하였다.

피청구인은 2019. 2. 11. 주식회사 ○○ 외 9개 정보통신서비스제공자 등에게, ‘방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률’(이하 ‘방통위법’이라 한다) 제21조 제3호, 제4호 및 같은 법 시행령 제8조에 근거하여, ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법’(이하 ‘정보통신망법’이라 한다) 제44조의7에 따른 불법정보 및 청소년에게 유해한 정보 등 심의가 필요하다고 인정되는 정보(방통위법 제21조 제4호, 같은 법 시행령 제8조 제1항 참조, 이하 ‘불법정보 등’이라 한다)에 해당하는 895개 웹사이트에 대하여 이용자들의 접속을 차단하도록 하는 시정요구를 하였다.

나. 2019헌마158

청구인 박○○는 주식회사 ○○의 정보통신서비스를 이용하는 이용자로서, 피청구인의 위와 같은 시정요구가 청구인의 통신의 비밀과 자유 등을 침해한다고 주장하며 2019. 2. 12. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

다. 2019헌마232

청구인 홍○○은 주식회사 □□의 정보통신서비스를 이용하는 이용자로서, 피청구인의 위와 같은 시정요구가 청구인의 알 권리를 침해한다고 주장하며 2019. 2. 27. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

이 사건 심판대상은, 방송통신위원회의 2019. 2. 1.자 협조요청 공문을 전제로 하여, 피청구인이 2019. 2. 11. 주식회사 ○○ 외 9개 정보통신서비스제공자 등에 대하여 895개 웹사이트에 대한 이용자들의 접속을 차단하도록 시정을 요구한 행위(이하 ‘이 사건 시정요구’라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 관련조항은 별지와 같다.

3. 청구인들의 주장

가. 2019헌마158

(1) 불법정보 등을 포함한 웹사이트의 운영자에 대한 제재를 강화하는 방법 등의 덜 침해적인 방법이 가능함에도 불구하고 이 사건 시정요구에 따라 정보통신서비스제공자가 SNI 차단 방식을 적용하여 접속차단의 대상이 된 웹사이트에 대한 접속을 차단하는 것은, 차단 대상이 아닌 웹사이트에 접속하려는 이용자를 포함하여 모든 이용자의 접속에 관한 정보를 파악하는 것으로서 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 통신의 비밀과 자유 및 사생활의 비밀과 자유를 침해한다.

(2) 이 사건 시정요구와 관련하여 접속차단의 대상을 정하는 기준이 불분명하고 접속차단의 대상이 되는 범위가 지나치게 광범위하며, 차단 대상 웹사이트의 목록을 공개하지 않으므로 적법절차원칙에 위배되어 청구인의 통신의 비밀과 자유 및 사생활의 비밀과 자유를 침해한다.

나. 2019헌마232

(1) 이 사건 시정요구는 접근이 금지된 웹사이트를 공고하는 등의 덜 침해적인 방법이 있음에도 불구하고 어떤 웹사이트가 어떤 이유로 차단되었는지를 알리지 않은 채 남용의 우려가 있는 방법으로 접속을 차단하므로 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 알 권리를 침해한다.

(2) 이 사건 시정요구는 피청구인이 해외 웹사이트의 내용에 대해 사전에 심사·선별한 후 이를 국내에서 공개되지 못하도록 사전적으로 차단하는 것이므로 사전검열금지원칙에 위배되어 청구인의 알 권리를 침해한다.

(3) 이 사건 시정요구와 관련하여 이용자에게 사전통지가 이루어지지 않고 의견진술이나 불복의 기회도 없으므로 적법절차원칙에 위배되어 청구인의 알 권리를 침해한다.

4. 적법요건에 대한 판단

가. 이 사건 시정요구가 공권력의 행사인지 여부

(1) 헌법재판소법 제68조 제1항은 ‘공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자’가 헌법소원을 제기할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 ‘공권력’이란 입법권·행정권·사법권을 행사하는 모든 국가기관·공공단체 등의 고권적 작용을 말하고(헌재 2001. 3. 21. 99헌마139 등), 그 행사 또는 불행사로 국민의 권리와 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시켜 청구인의 법률관계 내지 법적 지위를 불리하게 변화시키는 것이어야 한다(헌재 2008. 1. 17. 2007헌마700).

(2) 방통위법 제21조 제4호는 피청구인의 직무 중 하나로 “전기통신회선을 통하여 일반에게 공개되어 유통되는 정보 중 건전한 통신윤리의 함양을 위하여 필요한 사항으로서 대통령령이 정하는 정보의 심의 및 시정요구”를 규정하고 있다.

피청구인은 방송 내용의 공공성 및 공정성을 보장하고 정보통신에서의 건전한 문화를 창달하며 정보통신의 올바른 이용환경 조성을 위하여 방통위법에 의하여 설립된 기관으로(제18조 제1항), 피청구인의 위원은 대통령이 위촉하고, 구성과 운영에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 하고 있으며(제18조 제3항, 제7항), 별도의 기금 이외에 국고에서 피청구인의 운영 등에 필요한 경비를 지급받을 수 있도록 하고 있다(제28조). 피청구인은 방통위법 제21조 제4호에서 정한 정보의 심의 및 시정요구 외에 방송법 제100조에 따른 제재조치 등에 대한 심의·의결 등을 할 수 있고, 심의규정을 제정·공표하며, 심의규정에 위반된다고 판단하는 경우에는 그 제재조치 등을 결정할 수 있다(제21조, 제24조, 제25조).

이와 같이 피청구인의 설립, 운영, 직무에 관한 내용을 종합하면, 피청구인이 공권력 행사의 주체인 국가행정기관임을 인정할 수 있다.

(3) 방통위법 시행령은 시정요구의 종류로 해당 정보의 삭제 또는 접속차단, 이용자에 대한 이용정지 또는 이용해지, 청소년유해정보의 표시의무 이행 또는 표시방법 변경 등과 그 밖에 필요하다고 인정하는 사항을 규정하고 있다(제8조 제2항).

정보통신서비스제공자 등은 시정요구를 받은 경우 그 조치결과를 피청구인에 지체 없이 통보하여야 한다(방통위법 시행령 제8조 제3항). 만일 해당 정보가 정보통신망법 제44조의7 제1항 제1호부터 제6호까지의 규정에 따른 불법정보인 경우 정보통신서비스제공자 등이 시정요구에 따르지 아니하면 피청구인은 방송통신위원회에 정보통신서비스제공자 등에 대하여 취급거부·정지 또는 제한을 하도록 하는 명령을 하여 줄 것을 요청할 수 있고(같은 조 제4항), 방송통신위원회는 이에 따라 정보통신서비스제공자 등으로 하여금 그 취급을 거부·정지 또는 제한하도록 명할 수 있다.

또한 해당 정보가 정보통신망법 제44조의7 제1항 제7호부터 제9호까지의 정보에 해당하는 경우에는, 관계 중앙행정기관의 장의 요청이 있고 피청구인이 시정요구를 하였지만 정보통신서비스제공자 등이 시정요구에 따르지 아니하였을 것을 요건으로, 방송통신위원회는 정보통신서비스제공자 등에게 해당 정보의 취급을 거부·정지 또는 제한하도록 명하여야 한다(정보통신망법 제44조의7 제3항). 이와 같은 방송통신위원회의 명령을 이행하지 아니한 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다(같은 법 제73조 제5호).

(4) 이 사건 시정요구의 상대방은 청구인들과 같이 웹사이트에 접근하고자 하는 이용자가 아니라 정보통신서비스제공자 등이다. 정보통신서비스제공자 등은 이용자에게 자유로운 웹사이트 접근을 제공하는 것보다는 사업상의 감독기관인 방송통신위원회 및 피청구인과의 원활한 협조관계에 더 큰 이해관계가 걸려 있다. 따라서 접속차단 등 시정은 이용자의 의사나 동의에 의해서가 아니라 행정기관의 개입과 이에 따르는 정보통신서비스제공자 등의 이행에 의하여 이루어지고, 그 결과로 웹사이트에 자유롭게 접근하고자 하는 이용자의 기본권이 제한받게 된다.

(5) 이상에서 본 바와 같이, 행정기관인 피청구인의 시정요구는 정보통신서비스제공자에게 조치결과 통지의무를 부과하고 있고, 시정요구에 따르지 않는 경우 방송통신위원회에 의하여 해당 정보의 취급거부·정지 또는 제한명령이라는 법적 조치가 내려질 수 있으며, 이를 따르지 않는 경우에는 형사처벌까지 예정하고 있으므로, 이 사건 시정요구는 단순한 행정지도로서의 한계를 넘어 규제적·구속적 성격을 갖는 것으로서 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 행사라고 봄이 상당하다(헌재 2012. 2. 23. 2008헌마500 참조).

나. 보충성원칙의 충족 여부

헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면, 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 헌법소원 심판을 청구할 수 없다(헌재 2012. 2. 23. 2008헌마500). 다만 다른 권리구제절차가 허용되는지 여부가 객관적으로 불확실한 경우에는 보충성의 예외를 인정할 수 있다(헌재 2019. 11. 28. 2017헌마791).

앞서 본 바와 같이 이 사건 시정요구를 공권력의 행사라고 보는 이상 이는 항고소송의 대상에 해당하는 행정처분에 해당한다. 그러나 청구인들과 같이 단순히 정보통신망을 통하여 정보통신서비스를 제공받는 이용자에 대해 법원이 피청구인이 정보통신서비스제공자 등에 대하여 한 시정요구처분의 취소를 구할 원고적격을 부정하기도 하는 등(서울고등법원 2015. 4. 10. 선고 2014누65693 판결 참조), 청구인들이 이 사건 시정요구에 대하여 행정소송으로 다툴 수 있는지 여부가 불확실하고, 다른 구제절차가 없으므로, 이 사건 심판청구는 보충성의 요건을 갖추었다.

다. 소결

그 밖에 다른 적법요건의 흠결은 찾아볼 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 적법하다.

5. 본안에 대한 판단

가. 쟁점의 정리

(1) 헌법 제18조는 “모든 국민은 통신의 비밀을 침해받지 아니한다.”라고 규정하여 통신비밀의 불가침성을 보장하고 있다. 통신의 비밀이란, 서신·우편·전신의 통신수단을 통하여 개인 간에 의사나 정보의 전달과 교환(의사소통)이 이루어지는 경우, 통신의 내용과 통신이용의 상황이 개인의 의사에 반하여 공개되지 아니할 자유를 의미한다(헌재 2016. 11. 24. 2014헌바401).

이 사건 시정요구는 정보통신서비스제공자 등이 피청구인과 사전에 협의한 내용을 바탕으로 기존의 차단 방식과 SNI 차단 방식을 함께 적용하여 특정 웹사이트에 대한 접속을 차단하도록 하므로, 그 차단 과정에서 청구인들이 접속하고자 하는 웹사이트를 알 수 있는 SNI 등의 접속정보가 정보통신서비스제공자에게 공개되어 청구인들의 통신의 비밀과 자유가 제한된다.

한편, 헌법 제21조는 언론·출판의 자유, 즉 표현의 자유를 규정하고 있는데 이 자유는 전통적으로 사상 또는 의견의 자유로운 표명(발표의 자유)과 그것을 전파할 자유(전달의 자유)를 의미하는 것으로서 사상 또는 의견의 자유로운 표명은 자유로운 의사의 형성을 전제로 한다. 자유로운 의사의 형성은 정보에의 접근이 충분히 보장됨으로써 비로소 가능한 것이며, 그러한 의미에서 정보에의 접근·수집·처리의 자유, 즉 “알 권리”는 표현의 자유와 표리일체의 관계에 있으며 자유권적 성질과 청구권적 성질을 공유하는 것이다(헌재 1991. 5. 13. 90헌마133).

이 사건 시정요구는 접속차단의 시정요구 대상이 된 웹사이트에 대한 접속을 차단함으로써 정보에 대한 청구인들의 자유로운 접근·수집·처리를 제한하므로, 이 사건 시정요구로 인하여 청구인들의 알 권리가 제한된다.

따라서 이 사건 시정요구가 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 통신의 비밀과 자유 및 알 권리를 침해하는지 살펴보기로 한다.

(2) 청구인들은 이 사건 시정요구가 과잉금지원칙을 위반하여 사생활의 비밀과 자유를 침해한다고도 주장한다.

그러나 사생활의 비밀과 자유에 포섭될 수 있는 사적 영역에 속하는 통신의 자유는 헌법이 제18조에서 별도의 기본권으로 보장하고 있으므로, 통신의 자유 침해 여부를 판단하는 이상 사생활의 비밀과 자유 침해 여부에 관하여는 별도로 판단하지 않기로 한다(헌재 2010. 12. 28. 2009헌가30; 헌재 2018. 6. 28. 2012헌마191 등; 헌재 2019. 9. 26. 2017헌마1209 참조).

(3) 청구인들은 피청구인이 차단대상 웹사이트를 지정하는 기준 등이 불명확하고, 이용자들에 대하여 사전통지, 의견청취 등의 절차를 거치지 않으므로 이 사건 시정요구가 적법절차원칙에 위배되어 청구인들의 기본권을 침해한다는 주장도 하고 있다.

그러나 정보통신서비스 제공자가 제공하는 정보통신서비스를 이용하는 자는 이 사건 시정요구의 상대방이 아니고, 방통위법에서는 피청구인이 시정요구를 할 때에는 미리 당사자 또는 그 대리인에게 의견을 진술할 기회를 주어야 하는 것을 원칙으로 하고(제25조 제2항 본문), 같은 법 시행령에서는 시정요구의 상대방은 15일 이내에 피청구인에게 이의신청을 할 수 있도록 하여(같은 법 시행령 제8조 제5항), 이 사건 시정요구의 상대방에 대해서는 의견청취, 이의신청 등의 기회가 보장되어 있다. 청구인들의 이 부분 주장은 결국 피청구인이 정보통신서비스 제공자가 제공하는 정보통신서비스를 이용하는 자의 의견에 반하여 웹사이트에 접속할 수 없게 한 것이 청구인들의 기본권을 침해한다는 주장으로, 이 사건 시정요구가 과잉금지원칙에 위반되는지 여부를 살펴보면서 함께 판단할 수 있으므로 따로 살펴보지 않기로 한다.

(4) 청구인 홍○○은 이 사건 시정요구가 사전검열금지원칙에 위배된다는 주장도 한다.

그러나 헌법 제21조 제2항에서 금지하는 사전검열은 ‘허가받지 아니한 것의 발표를 금지하는 제도’인데(헌재 1996. 10. 4. 93헌가13 등 참조), 이 사건 시정요구는 정보통신서비스제공자로 하여금 특정 웹사이트에 대한 접근을 차단하도록 할 뿐, 청구인들에게 허가받지 아니한 것의 발표를 금지하는 것이 아니다. 따라서 이 부분 주장은 더 나아가 살펴보지 않기로 한다.

나. 통신의 비밀과 자유 및 알 권리 침해 여부

(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성

전기통신망, 특히 인터넷 매체는 기존의 통신수단과는 차원이 다른 신속성, 확장성, 복제성을 가지고 있으므로, 불법정보 등이 인터넷을 통하여 유통되면 급속히 확산될 우려가 크다(헌재 2014. 9. 25. 2012헌바325 참조). 불법정보 등의 유통을 차단함으로써 정보통신에서의 건전한 문화를 창달하며 정보통신의 올바른 이용환경을 조성하고자 하는 이 사건 시정요구의 목적은 정당하고, 음란한 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 배포·판매·임대하거나 공공연하게 전시하는 내용의 정보, 법령에 따라 금지되는 사행행위에 해당하는 내용의 정보 등을 담고 있는 웹사이트를 특정하여 이에 대한 접근을 차단하는 것은 위와 같은 목적 달성에 적합한 수단이다.

한편, 이 사건 시정요구는 방송통신위원회 및 정보통신서비스제공자 등이 SNI 차단 방식을 적용하여 이행하기로 별도 협의된 바를 전제로 하여, 암호화되지 않은 상태로 전송되는 주소인 SNI를 확인함으로써 이용자가 보안접속 프로토콜을 사용하여 접속하는 경우에도 불법정보 등에 대한 접근을 차단할 수 있도록 하였다. 이는 기존의 인터넷 프로토콜(http)을 대체하는 보안접속 프로토콜(https)의 활용이 일반화되면서 기존의 방식으로는 불법정보 등에 대한 접근을 효과적으로 차단하기가 어려워 도입한 조치이므로, 수단의 적합성이 인정된다.

(2) 침해의 최소성

(가) SNI 차단 방식을 이용하여 차단하는 점

정보통신서비스제공자들은 이 사건 시정요구에 따른 접속차단을 시행할 때 사전에 피청구인 등과 협의한 바에 따라 SNI 차단 방식을 이용하여 불법정보 등에 대한 접근을 제한하였다. 보안접속 프로토콜을 사용하면 주고받는 데이터가 대부분 암호화되지만, 이용자가 서버 측에 처음 보내는 데이터 중 접속하고자 하는 목적지를 특정하는 SNI 부분이 암호화되지 않은 상태로 드러나게 되는데, SNI 차단 방식은 이를 탐지하여 접속을 차단한다.

기존에는 이용자 측에서 도메인 네임 시스템(Domain Name System, DNS) 서버에 인터넷 프로토콜(Internet Protocol, IP) 주소를 문의할 때 해당 주소가 해당 서버에 차단대상으로 등록되어 있는 경우에는 주소를 알려주는 대신 차단안내페이지 등으로 연결되도록 하는 방식이나, 접속하고자 하는 웹사이트의 URL 부분을 확인하여 접속을 차단하는 방식 등으로 불법정보 등에 대한 접근을 차단하였다. 그런데 보안접속 프로토콜의 사용이 일반화되면서 기존의 방식으로는 이용자가 접근하고자 하는 웹사이트가 무엇인지 파악하여 접속을 차단하는 것이 불가능해졌으므로, 불법정보 등에 대한 접근을 차단하기 위해서는 보안접속 프로토콜을 사용하더라도 차단이 가능한 SNI 차단 방식과 같은 보다 고도화된 기술적 방법을 동원하는 것이 불가피하다.

SNI 차단 방식은 이용자와 서버 간의 암호화 통신 중에 일부 내용을 열람하는 것이기는 하지만, 그 중에서도 암호화되지 않은 상태로 공개되어 있는 SNI를 확인하여 차단하는 것일 뿐, 암호화를 해제하여 공개되지 않은 내용까지 열람하는 것은 아니다. 그 결과 청구인들의 기본권에 대한 제한은 최소화되어 있다.

(나) 피청구인의 시정요구를 통해 차단대상을 결정하는 점 등

1) 이 사건 시정요구는 단순히 불법정보 등에의 접근을 금지하고 위반 시 처벌하도록 하는 사후적인 방식이 아니라 정보통신서비스제공자로 하여금 피청구인이 차단대상으로 지정한 불법정보 등을 담고 있는 웹사이트에 대한 접근을 차단하도록 함으로써 이용자의 해당 웹사이트에 대한 접근을 사전에 원천적으로 제한하고 있다.

이 사건 시정요구는 음란한 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 배포·판매·임대하거나 공공연하게 전시하는 내용의 정보, 법령에 따라 금지되는 사행행위에 해당하는 내용의 정보 등 정보통신망법 제44조의7 제1항에 따른 불법정보 및 청소년에게 유해한 정보 등 심의가 필요하다고 인정되는 정보를 담고 있는 웹사이트에 대한 접속을 차단하는 것이다(방통위법 제21조 제4호, 같은 법 시행령 제8조 제1항 참조). 인터넷을 통해 유통되는 정보는 복제성, 확장성, 신속성을 가지고 있기 때문에 불법정보 등에 대하여 신속하게 적절한 조치를 취하지 않으면 그로 인해 발생할 수 있는 개인적 피해와 사회적 혼란 등을 사후적으로 회복하기가 매우 어려우므로(헌재 2014. 9. 25. 2012헌바325 참조), 처벌 등 사후적인 조치만으로는 이 사건 시정요구의 목적을 동일한 정도로 달성할 수 없다.

2) 이 사건 시정요구에 앞서 차단대상이 되는 웹사이트에 접근하고자 하는 모든 이용자들을 상대로 미리 의견을 듣거나 이들에게 이의할 기회를 제공하지는 않았지만, 피청구인이 시정요구를 할 때에는 미리 당사자 또는 그 대리인에게 의견을 진술할 기회를 주어야 하는 것이 원칙이고(방통위법 제25조 제2항 본문 참조), 시정요구의 상대방은 15일 이내에 피청구인에게 이의신청을 할 수 있으며(방통위법 시행령 제8조 제5항 참조), 피청구인은 이의신청이 있은 날부터 15일 이내에 이를 심의하여야 한다(같은 조 제6항 참조). 따라서 적어도 시정요구의 상대방인 정보통신서비스제공자 등에 대해서는 의견진술 및 이의신청 등의 기회가 보장되어 있으며, 부당한 접근차단의 경우에는 이를 통하여 신속한 시정이 가능하다.

3) 이 사건 시정요구는 차단대상이 되는 불법정보 등을 직접 삭제하도록 하거나 해당 웹사이트의 운영자를 제재하는 방법을 취하지 않고 정보에 대한 접속을 차단하는 방식을 취함으로써 차단대상이 아닌 웹사이트에 접속하고자 하는 사람을 포함하여 모든 이용자의 접속에 관한 정보를 확인하도록 한다.

그런데 접속을 차단할 필요가 있는 불법정보 등은 국내에 서버를 둔 웹사이트뿐만 아니라 해외에 서버를 둔 웹사이트에 게시되는 경우도 많다. 피청구인은 국내에 서버를 둔 웹사이트에 불법정보 등이 게시되는 경우에는 해당 정보의 삭제, 이용자에 대한 이용정지 또는 이용해지의 시정요구를 할 수 있다(방통위법 시행령 제8조 제2항 제1호, 제2호 참조). 반면, 해외에 서버를 둔 웹사이트에 불법정보 등이 게시되는 경우에는 해외 웹사이트 운영자를 상대로 제재를 가하거나 해당 정보를 삭제하도록 하는 것에 한계가 있다. 이를 고려하면 불법정보 등이 게시된 웹사이트에 대한 접속을 차단하는 것이 불법정보 등이 국내에서 유통되는 것을 방지하기 위한 현실적인 방법이다.

(다) 소결

따라서 이 사건 시정요구는 침해의 최소성을 충족한다.

(3) 법익의 균형성

불법정보 등이 인터넷을 통하여 유통되면 누구나 쉽게 이를 접할 수 있고 광범위하고 신속하게 확산되어 돌이킬 수 없는 피해를 초래할 수 있으므로, 불법정보 등에 해당하는 웹사이트에 대한 접속을 차단하여 불법정보 등의 유통을 방지하고 건전한 정보통신망 환경을 조성하고자 하는 공익은 중대하다. 한편, 이 사건 시정요구로 인하여 청구인들이 접속하고자 하는 웹사이트에 관한 정보가 정보통신서비스 제공자에게 노출되고 접속하고자 하는 웹사이트에 자유롭게 접속할 수 없는 불이익이 발생하지만, 불법정보 등이 포함된 웹사이트에 접근하지 못하는 불이익보다 불법정보 등의 유통 방지라는 공익이 더 중대하다. 따라서 이 사건 시정요구는 법익의 균형성을 충족한다.

(4) 소결

따라서 이 사건 시정요구는 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 통신의 비밀과 자유 및 알 권리를 침해하지 않는다.

6. 결론

그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.