Supreme Court ruling

[카메라등이용촬영] 압수된 증거의 증거능력이 문제 된 사건

admin2026년 02월 26일2026년 04월 22일

대법원 2026. 2. 26. 선고 2025도4422 판결

【판시사항】

[1] 법관이 압수·수색영장을 발부하면서 ‘압수할 물건’을 특정하기 위하여 기재한 문언은 엄격하게 해석하여야 하는지 여부(적극) / 압수·수색영장에 기재된 ‘압수할 물건’에 포함되어 있지 아니한 물건에 대한 압수가 위법한지 여부(적극) 및 사후에 법원으로부터 압수·수색영장이 발부되었거나 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의한 경우 그 위법성이 치유되는지 여부(소극)

[2] 피의자·피고인과 변호인 사이에 생성된 형사사건에 관한 법률자문 서류 등에 대한 압수가 허용되는지 여부(원칙적 소극) / 예외적으로 법률자문 서류 등에 대한 압수가 허용되는 경우 및 이에 해당하는지 판단하는 기준

[3] 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거와 이를 기초로 획득된 2차적 증거를 유죄 인정의 증거로 삼을 수 있는지 여부(원칙적 소극) / 위 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 예외적인 경우 및 이에 해당하는지를 판단할 때 고려할 사항과 그러한 특별한 사정이 존재한다는 점에 대한 증명책임 소재(=검사) / 수사기관이 위법하게 수집한 1차적 증거가 수사개시의 단서가 되었거나 사실상 유일한 증거 또는 핵심증거이고 위법의 정도 역시 상당할뿐더러, 피고인이 수사기관에서 1차적 증거를 제시받거나 1차적 증거의 내용을 전제로 신문받은 바가 있는 경우, 2차적 증거인 피고인의 법정진술을 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는지 여부(원칙적 소극) / 이때 피고인의 법정진술을 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 예외적인 경우 및 그러한 특별한 사정이 존재한다는 점에 대한 증명책임 소재(=검사)

【판결요지】

[1] 압수·수색영장에는 ‘압수할 물건’, 즉 압수 대상 목적물을 기재하여야 한다(형사소송법 제114조, 제219조). 헌법과 형사소송법이 구현하고자 하는 적법절차와 영장주의의 정신에 비추어 볼 때, 법관이 압수·수색영장을 발부하면서 ‘압수할 물건’을 특정하기 위하여 기재한 문언은 엄격하게 해석해야 하고, 함부로 피압수자 등에게 불리한 내용으로 확장해석 또는 유추해석을 하는 것은 허용될 수 없다.

압수·수색영장에 기재된 ‘압수할 물건’에 포함되어 있지 아니한 대상물을 압수하여 취득하는 것은 위법하고, 사후에 법원으로부터 압수·수색영장이 발부되었다거나 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여 그 위법성이 치유된다고 볼 수 없다.

[2] 헌법에서 천명하는 변호인의 조력을 받을 권리의 목적과 실천적 의의 및 그 구체적 구현을 위한 ‘비밀보장’의 중요성, 변호사와 의뢰인 사이의 비밀보호 범위 등에 관하여 명문으로 정한 형사소송법 규정의 내용과 취지 등에 비추어 보면, 피의자·피고인과 변호인 사이에 생성된 형사사건에 관한 법률자문 서류 등에 대한 압수는 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리 등을 침해할 소지가 있으므로, 원칙적으로 허용되어서는 아니 된다. 다만 피의자·피고인이 피압수자인 변호인에 대한 법률자문 서류 등의 압수를 승낙한 경우, 변호인이 피의자·피고인과 공범관계에 있거나 피의자·피고인의 범죄 기타 위법행위에 관여한 경우 등 중대한 공익상 필요가 있는 경우에는 예외적으로 법률자문 서류 등에 대한 압수가 허용된다. 중대한 공익상 필요가 있는지 여부는 범죄 혐의의 중대성, 압수물의 증거가치 및 중요성, 압수로 인한 변호인의 조력을 받을 권리의 침해 정도 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 엄격하게 판단하여야 한다. 따라서 예외적으로 압수가 허용되는 경우가 아님에도 수사기관이 위와 같은 법률자문 서류 등을 압수하는 행위는 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리 등을 침해하여 위법한 압수가 된다.

[3] 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다.

수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고, 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에 한하여 유죄 인정의 증거로 사용될 수 있다. 따라서 2차적 증거의 경우에도, 절차에 따르지 아니한 1차적 증거수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등은 물론, 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 희석 또는 단절되었다고 평가되는 예외적인 경우에 한하여 유죄 인정의 증거로 사용될 수 있다.

구체적 사안이 위와 같은 예외적인 경우에 해당하는지를 판단함에 있어서 적법한 절차를 따르지 않고 수집된 증거나 이를 기초로 획득된 2차적 증거를 유죄의 증거로 삼을 수 없다는 원칙이 훼손되지 않도록 유념하여야 하고, 그러한 예외적인 경우에 해당한다고 볼 만한 구체적이고 특별한 사정이 존재한다는 점은 검사가 증명하여야 한다.

나아가, 이러한 법리는 2차적 증거가 피고인의 법정진술인 경우에도 그대로 적용된다. 따라서 2차적 증거인 피고인의 법정진술을 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는지 역시 위와 같은 법리에 의하여 판단하여야 하는데, 특히 수사기관이 위법하게 수집한 1차적 증거가 수사개시의 단서가 되었거나 사실상 유일한 증거 또는 핵심증거이고 위법의 정도 역시 상당할뿐더러, 피고인이 수사기관에서 1차적 증거를 제시받거나 1차적 증거의 내용을 전제로 신문받은 바가 있다면, 특별한 사정이 없는 이상 법정진술도 1차적 증거를 직접 제시받고 한 것과 다름없거나 적어도 1차적 증거의 존재를 전제로 한 것으로 볼 수 있으므로, 이는 절차 위반행위와의 인과관계의 희석 또는 단절을 인정하기 어려운 정황에 속한다. 이러한 경우더라도, 피고인의 법정진술이 다른 독립된 증거에서 기인하는 등 1차적 증거와 무관하게 이루어졌다고 평가된다면 인과관계의 희석 또는 단절을 인정할 수 있으나, 그러한 특별한 사정이 존재한다는 점은 검사가 증명하여야 한다.

【참조조문】

[1] 헌법 제12조 제1항, 제3항, 형사소송법 제114조, 제215조, 제219조, 제308조의2, 제318조 [2] 헌법 제12조 제4항, 제5항, 형사소송법 제34조, 제112조, 제149조, 제215조, 제219조, 제308조의2 [3] 헌법 제12조 제1항, 제3항, 형사소송법 제307조, 제308조, 제308조의2

【참조판례】

[1][3] 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결(공2009상, 503)
[1] 대법원 2018. 4. 26. 선고 2018도2624 판결(공2018상, 1043)
대법원 2022. 1. 14. 자 2021모1586 결정(공2022상, 405)
대법원 2024. 9. 25. 자 2024모2020 결정(공2024하, 1719)
[2] 대법원 2026. 2. 20. 자 2024모730 결정(공2026상, 870)
[3] 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결(공2007하, 1974)
대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결(공2009상, 900)
대법원 2017. 9. 21. 선고 2015도12400 판결(공2017하, 2033)
대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결(공2024상, 818)
대법원 2025. 1. 9. 선고 2024도12689 판결(공2025상, 478)

【전 문】

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 피고인

【원심판결】 전주지법 2025. 2. 20. 선고 2024노1726 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원에 환송한다.

【이 유】

1. 상고이유를 본다.

기록에 의하면, 피고인은 제1심판결에 대하여 항소하면서 항소이유로 양형부당만을 주장하였음을 알 수 있다. 이러한 경우 원심판결에 사실오인 등의 위법이 있다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

형사소송법 제383조 제4호에 의하면, 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

2. 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」위반(카메라등이용촬영·반포등) 부분에 관하여 직권으로 판단한다.

가. 이 부분 공소사실의 요지

피고인은 2023. 9. 8. 저녁 무렵부터 지인인 피해자 이○○(여, 30세, 이하 ‘피해자’라 한다)와 함께 대전 유성구 상대동에 있는 주점에서 술을 마신 후, 2023. 9. 9. 03:00경 위 주점을 나와 대전 유성구 소재 모텔에 함께 투숙하였다.

피고인은 2023. 9. 9. 03:00경부터 08:50경 사이에 위 모텔 안에서 피고인의 휴대전화 카메라 기능을 이용하여 피해자와 성관계하는 모습을 동영상으로 촬영하였다.

이로써 피고인은 카메라를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다.

나. 사건의 경위

원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

1) 피고인은 2023. 9. 8. 피해자와 함께 술을 마신 후 다음 날 모텔에서 성관계를 하였다. 피해자는 피고인과 성관계를 한 후 ‘삐빅’ 소리를 들었는데, 잠이 들었다가 깨어난 후 그 소리가 휴대전화로 동영상을 촬영한 후에 나는 소리였던 것으로 의심하여 피고인에게 휴대전화를 보여 줄 것을 요청하였으나, 피고인은 이를 거절하고 모텔에서 나갔다. 피해자는 2023. 9. 9. 08:48경 경찰에 피고인이 막대(바, Bar) 형태의 휴대전화로 동의 없이 성관계 동영상을 찍었다는 취지로 신고하였다.

2) 경찰이 2023. 9. 9. 09:19경 해당 모텔로 출동하였고, 모텔 옆의 주차된 차량에서 피고인을 발견하고 피고인의 동의하에 피고인으로부터 막대 형태의 휴대전화를 받아 사진 파일 등을 확인하였는데, 위 휴대전화에서 동영상 촬영 등과 관련한 영상 및 사진 등을 발견하지 못하였다.

3) 수사기관은 2023. 11. 말경 피고인 소유의 휴대전화 및 혐의 관련 전자정보(피해자를 촬영한 동영상, 사진 파일로 한정)를 ‘압수할 물건’으로 하여 압수·수색영장(이하 ‘1차 영장’이라 한다)을 발부받아(다만 1차 영장 사본은 기록에 첨부되어 있지 않다), 2023. 11. 30. 피고인 소유의 폴더 형태의 휴대전화 2대(이하 ‘이 사건 각 휴대전화’라 한다) 및 각 휴대전화에 저장된 혐의 관련 전자정보를 압수하였다(이하 ‘1차 압수’라 한다).

4) 수사기관은 2023. 12. 21.부터 2024. 1. 5.경 사이에 이 사건 각 휴대전화에 저장된 전자정보에 대해 이미징(imaging) 작업을 한 후 포렌식하였다. 그 결과 이 사건 각 휴대전화 중 1대는 2023. 9. 15.경 교체된 기기로 확인되었다. 그리고 피해자가 촬영된 동영상이나 사진 파일은 발견하지 못하였으나, 피고인과 변호사로 보이는 사람 사이의 통화녹음 파일(이하 ‘변호인 통화녹음 파일’이라 한다) 및 피고인과 포렌식 업체 사이의 통화녹음 파일(이하 ‘포렌식 업체 통화녹음 파일’이라 하고, 위 각 통화녹음 파일을 통틀어 ‘이 사건 각 통화녹음 파일’이라 한다)이 있음을 확인하였다.

5) 당시 피고인은 이 부분 공소사실 이전 2022. 6. 11.경 심○○을 강제추행하였다는 범죄사실로 2023. 7. 12. 공소가 제기된 상태로, 변호사 김○○을 위 강제추행 사건의 변호인으로 선임하고, 수사 및 제1심 공판 절차에서 위 강제추행 혐의를 부인하고 있었다. 변호인 통화녹음 파일은, 피고인이 2023. 9. 9. 및 2023. 9. 10. 위 강제추행 사건의 변호인인 변호사 김○○와 통화한 것을 녹음한 것인데, 피고인이 피해자를 동영상 촬영하였다는 취지의 내용이 포함되어 있다. 포렌식 업체 통화녹음 파일은, 피고인이 2023. 9. 10. 포렌식 업체와 통화한 것을 녹음한 것인데, 피고인이 휴대전화에 저장된 일반적인 동영상 삭제에 관하여 문의하는 내용이 포함되어 있다.

6) 대전지방경찰청 디지털증거분석관은 2024. 1. 5.경 수사 담당 경찰관에게 1차 압수에 따른 디지털 분석결과보고서를 교부하면서 이 사건 각 통화녹음 파일의 존재를 알려 주었다. 수사 담당 경찰관은 1차 압수에 따른 포렌식 결과에 대하여 피고인 참여하에 전자정보 선별작업을 하면서 피고인에게 이 사건 각 통화녹음 파일을 재생하여 들려주고 임의제출받는 형식을 취하기 위해 이 사건 각 통화녹음 파일을 계속 소지·보관하였다.

7) 수사기관은 그로부터 약 3개월 후인 2024. 4. 4. 피의자신문을 하였는데, 피고인은 피해자를 촬영한 사실을 부인하였다. 당시 수사기관은 피고인에게 이 사건 각 통화녹음 파일의 존재를 알려주지 않았고, 1차 압수에 따른 포렌식에 기한 별도의 선별절차도 진행하지 않았다.

8) 수사기관은 2024. 4. 15. 다시 피의자신문을 하였고, 피고인은 피해자를 촬영한 사실을 부인하였다. 수사기관은 피고인에게 1차 압수에 따른 포렌식 결과를 확인시켜 준다고 하면서 변호인 통화녹음 파일을 재생하였다. 피고인은 통화 내용을 알고 있다면서 들으려고 하지 않았고 직접 파일 실행을 정지하려고 하였으며, 더 이상 선별절차에 참여할 수 없다고 하였다. 결국 수사기관이 의도한 선별절차가 더 이상 진행되지 못하였다.

9) 수사기관은 피고인으로부터 이 사건 각 통화녹음 파일을 임의제출받는 데 실패하자, 위 각 통화녹음 파일에 대한 압수·수색영장을 청구하였고, 2024. 5. 10. 피고인의 휴대전화에 저장된 범죄 관련 전자정보 중 음성녹음 파일에 대한 압수·수색영장(이하 ‘2차 영장’이라 한다)을 발부받았다.

10) 2차 영장 집행 과정에서 디지털증거분석관은 2024. 5. 22.부터 2024. 5. 24.까지 이 사건 각 휴대전화 중 이 사건 각 통화녹음 파일이 저장되어 있던 휴대전화에 대하여만 전자정보를 이미징 작업을 한 후 포렌식하였고, 수사기관은 추출된 이 사건 각 통화녹음 파일 8개를 압수하였다.

11) 검사는 2024. 6. 25. 변호사 김○○와 통화하였는데, 변호사 김○○는 ‘피고인과 2023. 9. 9.부터 통화한 변호사는 본인이 맞고, 피고인이 동영상 촬영 사실을 전부 인정하였으며 어떻게든 증거를 인멸하려고 하였는데, 실제로 업체에서 휴대전화를 초기화한 것으로 알고 있다. 그 사건에 대하여는 상담만 한 뒤 수임을 거절하였다.’는 취지로 진술하였다.

12) 검사는 2024. 6. 26. 이 부분 공소사실에 대하여 공소를 제기하였다. 이 부분 공소사실의 사건은 2024. 7. 1. 먼저 공소제기된 강제추행 사건과 병합되었고, 국선변호인이 선정되었다. 피고인과 국선변호인이 2024. 9. 25. 제1심 제8회 공판기일에 출석하였고, 피고인은 이 부분 공소사실을 자백하고 이 사건 각 통화녹음 녹취록, 검사와 변호사 김○○와의 통화 내용에 대한 수사보고 등을 포함하여 검사가 제출한 증거에 모두 동의하였다.

다. 원심의 판단

원심은 판시와 같은 증거를 들어 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.

라. 대법원의 판단

그러나 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다.

1) 관련 법리

가) 압수·수색영장에는 ‘압수할 물건’, 즉 압수 대상 목적물을 기재하여야 한다(형사소송법 제114조, 제219조). 헌법과 형사소송법이 구현하고자 하는 적법절차와 영장주의의 정신에 비추어 볼 때, 법관이 압수·수색영장을 발부하면서 ‘압수할 물건’을 특정하기 위하여 기재한 문언은 엄격하게 해석해야 하고, 함부로 피압수자 등에게 불리한 내용으로 확장해석 또는 유추해석을 하는 것은 허용될 수 없다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결, 대법원 2024. 9. 25. 자 2024모2020 결정 등 참조).

압수·수색영장에 기재된 ‘압수할 물건’에 포함되어 있지 아니한 대상물을 압수하여 취득하는 것은 위법하고, 사후에 법원으로부터 압수·수색영장이 발부되었다거나 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여 그 위법성이 치유된다고 볼 수 없다(대법원 2018. 4. 26. 선고 2018도2624 판결, 대법원 2022. 1. 14. 자 2021모1586 결정 등 참조).

나) 헌법에서 천명하는 변호인의 조력을 받을 권리의 목적과 실천적 의의 및 그 구체적 구현을 위한 ‘비밀보장’의 중요성, 변호사와 의뢰인 사이의 비밀보호 범위 등에 관하여 명문으로 정한 형사소송법 규정의 내용과 취지 등에 비추어 보면, 피의자·피고인과 변호인 사이에 생성된 형사사건에 관한 법률자문 서류 등에 대한 압수는 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리 등을 침해할 소지가 있으므로, 원칙적으로 허용되어서는 아니 된다. 다만 피의자·피고인이 피압수자인 변호인에 대한 법률자문 서류 등의 압수를 승낙한 경우, 변호인이 피의자·피고인과 공범관계에 있거나 피의자·피고인의 범죄 기타 위법행위에 관여한 경우 등 중대한 공익상 필요가 있는 경우에는 예외적으로 법률자문 서류 등에 대한 압수가 허용된다. 중대한 공익상 필요가 있는지 여부는 범죄 혐의의 중대성, 압수물의 증거가치 및 중요성, 압수로 인한 변호인의 조력을 받을 권리의 침해 정도 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 엄격하게 판단하여야 한다. 따라서 예외적으로 압수가 허용되는 경우가 아님에도 수사기관이 위와 같은 법률자문 서류 등을 압수하는 행위는 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리 등을 침해하여 위법한 압수가 된다(대법원 2026. 2. 20. 자 2024모730 결정 참조).

다) 그리고 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다.

구체적 사안이 위와 같은 예외적인 경우에 해당하는지를 판단함에 있어서 적법한 절차를 따르지 않고 수집된 증거나 이를 기초로 획득된 2차적 증거를 유죄의 증거로 삼을 수 없다는 원칙이 훼손되지 않도록 유념하여야 하고, 그러한 예외적인 경우에 해당한다고 볼 만한 구체적이고 특별한 사정이 존재한다는 점은 검사가 증명하여야 한다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015도12400 판결 등 참조).

2) 앞서 본 사실관계를 위에서 본 관련 법리에 비추어 살펴본다.

가) 수사기관이 1차 영장을 집행하여 포렌식 후 이 사건 각 통화녹음 파일을 소지·보관한 것은 1차 영장에서 ‘압수할 물건’으로 특정한 범위를 넘어서는 전자정보를 영장 없이 취득한 것이어서 위법하므로, 이 사건 각 통화녹음 파일 및 그 내용을 녹취한 이 사건 각 통화녹음 녹취록은 증거능력이 없다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다.

(1) 1차 영장의 ‘압수할 물건’은 ‘피고인 소유의 휴대전화 및 혐의 관련 전자정보(피해자를 촬영한 동영상, 사진 파일)’에 한정된 것으로 보인다. 위 ‘압수할 물건’에 이 사건 각 통화녹음 파일이 포함되어 있지 아니함은 분명하다.

(2) 수사기관은 2024. 1. 5.경 1차 압수에 따른 포렌식에서 이와 같이 1차 영장의 ‘압수할 물건’에 포함되지 아니한 이 사건 각 통화녹음 파일을 발견하였을 뿐, 위 영장의 ‘압수할 물건’인 피해자를 촬영한 동영상, 사진 파일을 발견하지 못하였으며, 그 외에 범죄혐의사실과 관련한 전자정보도 발견하지 못하였다. 당시 영장에 적힌 ‘압수할 물건’에 포함되어 있지 아니한 이 사건 각 통화녹음 파일 외에 1차 영장의 범죄혐의사실과 관련된 전자정보가 없었던 것으로 보이는 이상 별다른 선별절차가 남아 있었다고 보기 어렵고, 실질적으로 당시 1차 영장에 의한 집행은 실익 없이 종료되었다고 볼 수 있다.

(3) 수사기관은 1차 압수에 따른 포렌식에서 발견된 이 사건 각 통화녹음 파일을 피고인으로부터 임의제출받는 형식을 취하려고 수사의 편의상 영장 없이 수개월 동안 계속 소지·보관하였고, 피고인에 대한 피의자신문 당시 피고인에게 변호인 통화녹음 파일을 재생하여 들려주려고 하였다. 다만 피고인은 이에 대해 항의하면서 청취를 하지 아니하였다.

(4) 수사기관이 1차 압수에 따른 포렌식에서 취득한 이 사건 각 통화녹음 파일에 대하여 삭제·폐기·반환 등의 조치를 취하지 않고 영장 없이 계속 소지·보관하면서 이를 수사에 사용하려고 한 조치는 모두 위법하다. 따라서 이 사건 각 통화녹음 파일은 형사소송법 제308조의2에서 정한 위법수집증거에 해당하여 유죄의 증거로 쓸 수 없고, 그와 같은 절차적 위법은 헌법에 규정된 영장주의 또는 적법절차의 실질적 내용을 침해하는 경우에 해당하므로, 예외적으로 증거능력을 인정할 수도 없다.

(5) 수사기관은 피고인으로부터 이 사건 각 통화녹음 파일을 임의제출받는 형식을 취하지 못하게 되자, 그제서야 비로소 2차 영장을 발부받아 이 사건 각 통화녹음 파일이 추출되었던 휴대전화 전자정보에 대하여만 포렌식을 한 후 이 사건 각 통화녹음 파일을 압수하였다. 피고인과 변호인은 공판 절차에서 이 사건 각 통화녹음 녹취록에 대하여 증거동의를 하였다. 그러나 2024. 1. 5.경 수사기관의 이 사건 각 통화녹음 파일 취득은 영장 없이 이루어진 것이어서 위법하므로, 그로부터 약 4개월 후 뒤늦게 법원으로부터 압수·수색영장이 발부되었다거나 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여 그 위법성이 치유된다고 볼 수 없다.

나) 또한 2차 영장에 기한 변호인 통화녹음 파일 압수는 다음과 같은 점에서도 위법하고, 위 파일을 증거로 사용할 수 없다.

수사기관은 피고인과 변호인 사이에 이루어진 당해 형사사건에 관한 의사교환 등이 포함된 변호인 통화녹음 파일을 압수하였다. 이는 피고인의 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리 등을 중대하게 침해하는 행위에 해당하는 것으로서 그 위반의 정도가 무겁다. 비록 변호인 통화녹음 파일이 아닌 다른 증거만으로는 이 부분 공소사실의 증명이 곤란할 것으로 보이나, 이는 수사기관이 범행 당시 소지하고 있던 피고인의 휴대전화도 아닌 다른 휴대전화를 범행일로부터 상당한 기간이 경과한 이후에 비로소 압수하여 휴대전화 전자정보에 대한 포렌식을 함에 따라, 피해자를 촬영한 동영상이나 사진 파일을 결국 발견하지 못하였기 때문이다. 이러한 경우에 피고인과 변호인 사이에 이루어진 이와 같은 변호인 통화녹음 파일의 압수를 이 부분 공소사실의 증명을 위해 허용하는 것은 타당하지 않다.

다) 위법하게 수집된 이 사건 각 통화녹음 파일에 기초한 피고인의 법정진술, 검사와 변호사 김○○와의 통화 내용에 대한 수사보고도 위법수집증거에 기한 2차적 증거에 해당하여 증거능력이 없다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다.

(1) 검사와 변호사 김○○와의 통화 내용에 대한 수사보고는 위와 같이 위법하게 수집된 이 사건 각 통화녹음 파일을 기초로 이루어졌다고 볼 수밖에 없다. 이 사건 각 통화녹음 파일이 없었다면, 검사가 변호사 김○○에게 전화하여 피고인과 통화한 사람이 맞는지, 피고인이 어떠한 말을 했는지 등 피고인과 변호인의 의사교환 과정 등에 나타난 비밀스런 정보에 대하여 확인하지 않았을 것이기 때문이다.

(2) 피고인의 공소사실을 인정하는 취지의 법정진술도 위와 같이 위법하게 수집된 이 사건 각 통화녹음 파일을 기초로 이루어졌다고 볼 수 있다.

(가) 이 사건 각 통화녹음 파일이 없었다면, 피고인이 기소되기 어려웠을 것으로 보이고, 따라서 피고인이 법정에서 공소사실을 인정하는 진술을 하지도 않았을 것으로 보인다.

(나) 피고인은 수사기관의 피의자신문 과정에서 변호인 통화녹음 파일을 제시받아 수사기관이 이를 증거로 확보하고 있다는 사정을 알게 되었다. 따라서 그러한 사정이 수사기관에서 범행을 계속 부인하던 피고인이 법정에 이르러서는 공소사실을 인정하는 취지로 진술하는 데에 영향을 미쳤다고 볼 수밖에 없다.

(다) 수사기관이 공소사실과 관련하여 수집한 증거는 사실상 피해자 진술과 이 사건 각 통화녹음 파일밖에 없다. 그런데 피해자 진술은 피고인의 범행 장면이나 촬영된 동영상을 직접 목격하였다는 취지가 아니어서 그 진술 자체만으로는 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 증명하기에 부족하다고 볼 수 있다. 실질적으로 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 증명할 수 있는 유력한 증거는 이 사건 각 통화녹음 파일이라 할 것인데, 피고인이 이 사건 각 통화녹음 파일이 아닌 다른 독립된 증거에 기인하여 공소사실을 인정한다는 취지의 법정진술을 하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 보이지 않고, 그에 관한 검사의 증명도 존재하지 않는다.

(3) 피고인의 법정진술 및 검사와 변호사 김○○와의 통화 내용에 대한 수사보고는 위법하게 수집된 이 사건 각 통화녹음 파일에 기초한 2차적 증거들로, 절차 위반행위와의 인과관계의 희석 또는 단절을 인정할 특별한 사정이 존재하지 않으므로, 증거능력이 부정되어야 한다.

3) 결국 이 사건 각 통화녹음 파일 및 그 내용을 녹취한 녹취록과 이에 터 잡아 수집된 2차적 증거들은 위법수집증거로 모두 증거능력이 없다. 그럼에도 원심은 위 각 증거들의 증거능력이 인정됨을 전제로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였는바, 원심의 판단에는 증거능력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

3. 파기의 범위

위와 같은 이유로 원심판결 중 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」위반(카메라등이용 촬영·반포등) 부분은 파기되어야 한다. 그런데 위 파기 부분은 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 원심판결은 전부 파기되어야 한다.

4. 결론

원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.