[대포폰] 이동통신사업자의 전기통신역무를 타인의 통신용으로 제공하는 행위 원칙적 금지 관련

헌법재판소 2022. 6. 30. 선고 2019헌가14 전원재판부
[ 전기통신사업법제30조등위헌제청 ] [헌공제309호,831]

【판시사항】

이동통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 타인의 통신용으로 제공하는 것을 원칙적으로 금지하고, 위반 시 형사처벌하는 전기통신사업법 제30조 본문 중 ‘누구든지 전기통신사업자 가운데 이동통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 타인의 통신용으로 제공하여서는 아니 된다.’ 부분 및 제97조 제7호 중 ‘전기통신사업자 가운데 이동통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 타인의 통신용으로 제공한 자’에 관한 부분(이하 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 이동통신서비스 이용자의 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부(소극)

【결정요지】

이동통신서비스를 타인의 통신용으로 제공한 사람들은 이동통신시장에 대포폰이 다량 공급되는 원인으로 작용하고 있으므로, 대포폰을 이용한 보이스피싱 등 신종범죄로부터 통신의 수신자 등을 보호하기 위해서는 이동통신서비스를 타인의 통신용으로 제공하는 것을 금지하고 위반 시 처벌할 필요성이 크다. 대포폰으로 인한 보이스피싱 등 신종범죄의 발생 추세, 대포폰 개통에 명의를 제공한 자가 단속된 건수 등에 비추어 볼 때 보이스피싱 등 범죄의 범행도구로 악용될 위험을 과태료 등 행정질서벌의 제재만으로도 충분히 방지할 수 있다고 단정할 수 없으므로, 이동통신서비스 이용자가 이동통신서비스를 타인의 통신용으로 제공하는 행위에 대하여 형벌을 부과하도록 규정한 입법자의 판단이 잘못되었다고 보기 어렵다. 나아가 이동통신서비스를 타인의 통신용으로 제공하는 행위로 인한 피해를 더 효과적으로 방지할 수 있는 수단이 마련되어 있다고 보기 어렵고, 달리 입법목적을 달성할 수 있는 효과적인 수단을 상정하기도 어렵다. 이동통신서비스 이용자는 심판대상조항으로 인해 이동통신서비스 이용계약 체결에 필요한 증서 등을 타인에게 제공하거나 자기 명의로 이동통신서비스 이용계약을 체결한 후 실제 이용자에게 휴대전화를 양도할 수 없는 불이익을 입을 뿐이므로, 이동통신서비스 이용자가 제한받는 사익의 정도가 공익에 비하여 과다하다고 보기도 어렵다. 따라서 심판대상조항은 이동통신서비스 이용자의 일반적 행동자유권을 침해하지 아니한다.

재판관 이석태, 재판관 김기영의 반대의견

심판대상조항은 필연적으로 이동통신서비스 제공에 관한 계약 체결 시 이동통신사업자로 하여금 가입자에게 본인임을 확인할 수 있는 증서 등을 제시하도록 요구하고 부정가입방지시스템 등을 이용하여 본인인지 여부를 확인하도록 한 ‘휴대전화 가입 본인확인제’를 전제한다. 그런데 ‘휴대전화 가입 본인확인제’는 이동통신서비스를 이용하고자 하는 국민들의 개인정보자기결정권과 익명통신의 자유를 침해하므로(헌재 2019. 9. 26. 2017헌마1209 결정의 반대의견 참조), 이처럼 헌법에 위반되는 ‘휴대전화 가입 본인확인제’를 전제로 하는 심판대상조항은 그 자체로 수단의 적합성 요건을 충족하지 못한다. 나아가 심판대상조항은 다양한 이유로 차명휴대전화가 이용되고 있는 현실을 전혀 고려하지 않은 채, 구성요건에 아무런 제한도 두지 않고 이동통신서비스를 타인의 통신용으로 제공한 행위를 일률적으로 형사처벌함으로써 처벌대상을 지나치게 확대시킬 우려가 있다. 구성요건을 더욱 구체화하여 처벌범위를 명확히 하거나 제재의 정도를 달리 할 수 있는 여지를 주는 방안 등 심판대상조항으로 인한 기본권 침해가 최소화될 수 있는 방안을 강구하는 것이 어려워 보이지도 않는다. 따라서 심판대상조항은 이동통신서비스 이용자의 일반적 행동자유권을 침해한다.

【심판대상조문】

전기통신사업법(2010. 3. 22. 법률 제10166호로 전부개정된 것) 제30조 본문 중 ‘누구든지 전기통신사업자 가운데 이동통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 타인의 통신용으로 제공하여서는 아니 된다.’ 부분, 제97조 제7호 중 ‘전기통신사업자 가운데 이동통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 타인의 통신용으로 제공한 자’에 관한 부분

【참조조문】

이동통신단말장치 유통구조 개선에 관한 법률(2014. 5. 28. 법률 제12679호로 제정된 것) 제2조 제1호, 제2호

【참조판례】

헌재 2002. 5. 30. 2001헌바5
판례집 14-1, 478, 485-486, 헌재 2014. 1. 28. 2011헌바174 등, 판례집 26-1상, 34, 48, 헌재 2019. 9. 26. 2017헌마1209
판례집 31-2상, 340, 355, 362-363,

【전 문】

【제청법원】 창원지방법원

【당해사건】 창원지방법원 2018고단3593, 2019고단216(병합) 전기통신사업법위반

【주 문】

전기통신사업법(2010. 3. 22. 법률 제10166호로 전부개정된 것) 제30조 본문 중 ‘누구든지 전기통신사업자 가운데 이동통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 타인의 통신용으로 제공하여서는 아니 된다.’ 부분 및 제97조 제7호 중 ‘전기통신사업자 가운데 이동통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 타인의 통신용으로 제공한 자’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

【이 유】

1. 사건개요

가. 당해 사건 피고인은 ‘2018. 7. 27.경 인터넷 네○○ 카페에서 알게 된 성명불상자들로부터 “선불폰을 개통해 주면 1대당 2만 원씩 지급하겠다.”라는 제안을 받고, 휴대전화 개통에 필요한 신분증 사본, 통장 사본 등을 카○○으로 전송하여 성명불상자들로 하여금 같은 날 당해 사건 피고인 명의로 주식회사 ○○에 가입된 선불폰과 에○○에 가입된 선불폰을 각 개통하여 사용하게 하고, 그 대가로 2만 원씩을 계좌로 송금받아 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 타인의 통신용으로 제공하였다’는 공소사실로 기소되었다[창원지방법원 2018고단3593, 2019고단216(병합)].

나. 위 사건을 담당한 법원은 재판 계속 중인 2019. 4. 15. 전기통신사업법 제30조, 제97조 제7호에 대하여 직권으로 위헌법률심판을 제청하였다.

2. 심판대상

제청법원은 전기통신사업법 제30조, 제97조 제7호 전부에 대하여 위헌법률심판을 제청하였으나, 당해 사건 재판에는 전기통신사업자 가운데 이동통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 타인의 통신용으로 제공한 부분이 적용되므로 심판대상을 이와 관련된 부분으로 한정한다.

따라서 이 사건 심판대상은 전기통신사업법(2010. 3. 22. 법률 제10166호로 전부개정된 것) 제30조 본문 중 ‘누구든지 전기통신사업자 가운데 이동통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 타인의 통신용으로 제공하여서는 아니 된다.’ 부분 및 제97조 제7호 중 ‘전기통신사업자 가운데 이동통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 타인의 통신용으로 제공한 자’에 관한 부분(이하 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다.

[심판대상조항]

전기통신사업법(2010. 3. 22. 법률 제10166호로 전부개정된 것)

제30조(타인 사용의 제한) 누구든지 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 타인의 통신을 매개하거나 이를 타인의 통신용으로 제공하여서는 아니 된다. 다만, 다음 각 호의 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 국가비상사태에서 재해의 예방·구조, 교통·통신 및 전력공급의 확보, 질서 유지를 위하여 필요한 경우

2. 전기통신사업 외의 사업을 경영할 때 고객에게 부수적으로 전기통신서비스를 이용하도록 제공하는 경우

3. 전기통신역무를 이용할 수 있는 단말장치 등 전기통신설비를 개발·판매하기 위하여 시험적으로 사용하도록 하는 경우

4. 이용자가 제3자에게 반복적이지 아니한 정도로 사용하도록 하는 경우

5. 그 밖에 공공의 이익을 위하여 필요하거나 전기통신사업자의 사업 경영에 지장을 주지 아니하는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우

제97조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.

7. 제30조 각 호 외의 부분 본문을 위반하여 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 타인의 통신을 매개하거나 이를 타인의 통신용으로 제공한 자

[관련조항]

이동통신단말장치 유통구조 개선에 관한 법률(2014. 5. 28. 법률 제12679호로 제정된 것)

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. “이동통신서비스”란 전파법에 따라 할당받은 주파수를 사용하는 기간통신역무를 말한다.

2. “이동통신사업자”란 이동통신서비스를 제공하는 전기통신사업자를 말한다.

3. 제청법원의 위헌제청이유 요지

심판대상조항은 자기 명의로 전기통신역무 이용계약을 체결하고 특별한 사정이 없는 한 자기의 통신으로만 사용하도록 의무를 지우고, 이를 위반하면 형사처벌하는 구조로 되어 있어서 이른바 통신 실명제를 구현하고 있다. 이러한 통신 실명제는 누가 누구에게 어떠한 통신매체를 이용하여 정보를 전달했는지를 통신의 비밀로 보장하는 헌법 제18조에 위반된다.

심판대상조항은 통신의 비밀이나 표현의 자유와 같이 입법자에게 입법형성의 재량이 크지 않은 영역을 규율하는 조항인데, 국민 대다수가 정당한 사회행위로 보는 행위들까지 모두 처벌의 범주에 포함시키고 있다. 나아가 사회질서에 현존하는 명백한 위험이 발생하지 않는 경우까지 포함하여 일률적으로 익명이나 타인 명의로 통신하는 것을 금지하고, 위반 시 형사처벌한다. 전기통신사업법 제30조를 위반하는 행위의 성격은 너무도 다양하므로 과태료 방식의 제재가 아니라 형사처벌 방식의 제재를 선택한 전기통신사업법 제97조 제7호는 비례원칙을 위반한다.

따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 통신의 자유 및 표현의 자유를 침해한다.

4. 전기통신사업의 의미

현행법상 전기통신은 반드시 전기통신설비를 갖춘 전기통신사업자를 통해서만 이루어질 수 있다(헌재 2019. 9. 26. 2017헌마1209 참조). 전기통신이란 유선·무선·광선 또는 그 밖의 전자적 방식으로 부호·문언·음향 또는 영상을 송신하거나 수신하는 것을 말하고(전기통신사업법 제2조 제1호), 전기통신사업은 전기통신역무를 제공하는 사업을 말한다(같은 조 제7호). 전기통신역무란 전기통신설비를 이용하여 타인의 통신을 매개하거나 전기통신설비를 타인의 통신용으로 제공하는 것을 말한다(같은 조 제6호). 전기통신역무는 전화·인터넷접속 등과 같이 음성·데이터·영상 등을 그 내용이나 형태의 변경 없이 송신 또는 수신하게 하는 전기통신역무 및 음성·데이터·영상 등의 송신 또는 수신이 가능하도록 전기통신회선설비를 임대하는 전기통신역무를 말하는 ‘기간통신역무’(같은 조 제11호)와 기간통신역무 외의 전기통신역무를 말하는 ‘부가통신역무’(같은 조 제12호)로 구별된다. 전기통신사업자는 전기통신사업법에 따라 등록 또는 신고를 하고 전기통신역무를 제공하는 자를 말한다(같은 조 제8호). 기간통신역무는 기간통신사업자에 의하여 제공되는 반면, 부가통신역무는 부가통신사업자 및 기간통신사업자에 의하여 제공될 수 있다. 한편, 이동통신서비스란 전파법에 따라 할당받은 주파수를 사용하는 기간통신역무를 말하고(이동통신단말장치 유통구조 개선에 관한 법률 제2조 제1호), 이동통신사업자란 이동통신서비스를 제공하는 전기통신사업자를 말한다(같은 조 제2호).

5. 판단

가. 제한되는 기본권

(1) 헌법 제10조 전문은 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다.”라고 규정하여 행복추구권을 보장하고 있는데, 인간으로서의 존엄과 가치를 실현하고 행복을 추구하기 위하여서는 누구나 자유로이 의사를 결정하고 그에 기하여 자율적인 생활을 형성할 수 있어야 하므로, 행복추구권은 그의 구체적인 표현으로서 일반적 행동자유권을 포함한다. 일반적 행동자유권은 적극적으로 자유롭게 행동을 하는 것은 물론 소극적으로 행동을 하지 않을 자유도 포함되며, 가치 있는 행동만 보호영역으로 하는 것은 아니다(헌재 2021. 10. 28. 2018헌바367 참조).

심판대상조항은 누구든지 이동통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 타인의 통신용으로 제공하는 것을 원칙적으로 금지하고 위반 시 형사처벌하므로, 이동통신서비스 이용자의 일반적 행동자유권을 제한한다.

(2) 제청법원은 심판대상조항이 이동통신서비스에 대하여 이용명의자와 실제 이용자가 일치하여야 한다는 이른바 ‘통신 실명제’를 규정하여 누가 누구에게 어떠한 통신매체를 이용하여 정보를 전달했는지를 통신의 비밀로 보장하는 통신의 자유 및 표현의 자유를 침해한다고 주장한다.

살피건대, 심판대상조항은 이동통신서비스 이용자로 하여금 해당 서비스를 다른 사람의 통신용으로 제공하는 행위를 금지할 뿐 이동통신서비스 이용자의 의사소통이나 의사표현을 제한하는 내용이 아니다. 그러므로 심판대상조항이 통신수단을 자유로이 이용하여 타인과 의사소통하려는 이동통신서비스 이용자의 권리나 통신수단에 의하여 이루어지는 이용자와 타인 간의 의사소통과정의 비밀을 제한한다거나 이용자의 발언내용을 제한한다고 보기 어렵다.

나. 일반적 행동자유권 침해 여부

(1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성

심판대상조항은 이동통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 타인의 통신용으로 제공하는 자를 형사처벌함으로써 명의자와 실제 이용자가 다른 차명휴대전화, 이른바 대포폰이 보이스피싱(Voice Phishing) 등 범죄의 범행도구로 악용되는 것을 방지하여 이동통신시장질서를 교란하는 행위 등을 막기 위한 취지의 조항으로 입법목적이 정당하고(헌재 2002. 5. 30. 2001헌바5; 헌재 2019. 9. 26. 2017헌마1209 참조), 대포폰 개통에 필요한 증서 등을 제공하는 방법으로 이동통신서비스를 타인의 통신용으로 제공한 자를 형사처벌하는 것은 이러한 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다.

(2) 침해의 최소성

(가) 전기통신사업은 국가경제의 발전과 국민 생활의 편익 증진을 위해 필수적인 산업으로서, 대규모 투자가 요구되는 장치산업인 동시에 희소한 자원인 전파자원을 이용한다. 전기통신역무는 이용자가 언제 어디서나 끊임없이 이용할 수 있도록 안정적으로 제공되어야 하며, 전기통신은 반드시 전기통신설비를 갖춘 전기통신사업자를 통해서만 이루어질 수 있다.

오늘날 대다수 국민이 이동통신서비스를 이용하고 있고, 스마트폰과 각종 정보(IT)기술의 발달 등을 거치며 이동통신이 개인의 경제·사회·문화 및 사생활 전반에 미치는 영향은 나날이 커지고 있다. 이동통신은 불특정 다수가 참여하는 것이 아닌 특정한 당사자들 간에 일대일로 연결되는 매체로서의 특성을 가지고 있기 때문에 악용될 경우 통신의 당사자에게조차 큰 해악을 발생시키는 측면이 있다. 익명의 발신자에 의하여 수신자가 보이스피싱 등 범죄 피해에 놓일 위험도 있다(헌재 2019. 9. 26. 2017헌마1209 참조). 이처럼 이동통신서비스가 확대되면서 대포폰이 보이스피싱 등 신종범죄의 범행도구로 이용되고 있는데, 대포폰은 명의도용이나 명의위조뿐만 아니라 명의자의 적극적 협조로도 빈번히 개통된다. 기존 이동통신사 3사 외에 이동통신재판매사업자(MVNO)들까지 합하면 이동통신서비스를 제공하는 기간통신사업자는 약 40여 개에 이르는데, 특히 이동통신재판매사업자(MVNO)를 통한 소위 알뜰폰 개통의 경우 비대면, 온라인 개통이 일반적이어서 신원확인 없이도 개통이 이루어질 가능성이 상존하고, 기간통신사업자에 따라서는 1인당 3회선 이상 다회선 개통도 허용하여 동일인 명의로 100개가 넘는 회선을 개통할 수 있다. 이러한 현실에서 이동통신서비스를 타인의 통신용으로 제공한 사람들은 이동통신시장에 대포폰이 다량으로 공급되는 원인으로 작용하고 있다.

따라서 대포폰의 공급을 차단하여 이를 이용한 보이스피싱 등 신종범죄로부터 통신의 수신자 등을 보호하기 위해서는 이동통신서비스 이용자가 이동통신서비스를 타인의 통신용으로 제공하는 것을 금지하고 위반 시 처벌할 필요성이 크다.

(나) 어떤 행정법규 위반행위에 대하여, 이를 단지 간접적으로 행정상의 질서에 장해를 줄 위험성이 있음에 불과한 경우(단순한 의무태만 내지 의무위반)로 보아 행정질서벌인 과태료를 과할 것인가, 아니면 직접적으로 행정목적과 공익을 침해한 행위로 보아 행정형벌을 과할 것인가는, 당해 위반행위가 위의 어느 경우에 해당하는가에 대한 법적 판단을 그르친 것이 아닌 한 그 처벌내용은 기본적으로 입법자가 제반 사정을 고려하여 결정할 입법재량에 속하는 문제이다(헌재 2014. 1. 28. 2011헌바174 등 참조).

이동통신서비스를 타인의 통신용으로 제공하는 행위는 보이스피싱 등 범죄의 범행도구로 악용될 위험성을 크게 증대시키는데, 대포폰으로 인한 보이스피싱 등 신종범죄의 발생 추세, 대포폰 개통에 명의를 제공한 자가 단속된 건수 등에 비추어 이러한 위험을 과태료 등 행정질서벌의 제재만으로도 충분히 방지할 수 있다고 단정할 수 없다. 특히 과태료를 보전하고도 남을 정도의 대가를 수수하는 방식의 거래에 있어서는 그 실효성을 담보할 수 없음이 자명하다.

따라서 이동통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 타인의 통신용으로 제공하는 것을 금지하는 데 실질적 강제력을 부여하기 위해 그 위반행위에 대하여 형벌을 부과하도록 규정한 입법자의 판단이 잘못되었다고 보기 어렵다.

(다) 전기통신사업법은 자금을 제공 또는 융통하여 주는 조건으로 다른 사람 명의로 전기통신역무의 제공에 관한 계약을 체결하는 이동통신단말장치를 개통하여 그 이동통신단말장치에 제공되는 전기통신역무를 이용하거나 해당 자금의 회수에 이용하는 행위 등을 금지하고, 위반 시 처벌하고 있다(제32조의4 제1항, 제95조의2 제2호, 제3호 참조). 그러나 위 조항들은 자금제공을 조건으로 대포폰을 이용하거나 이를 권유·알선·중개·광고한 자를 처벌하는 조항이어서 이동통신서비스 이용계약을 체결한 명의자가 실제 이용자에게 휴대전화를 양도하거나 명의자가 이동통신서비스 이용계약 체결에 필요한 증서 등을 타인에게 제공하는 방법으로 대포폰이 생성되는 것을 방지할 수 없다. 대포폰을 이용한 보이스피싱 등 신종범죄는 개인뿐만 아니라 금융·통신 인프라에 대한 신뢰를 저해하는 반사회적인 범죄로 그 수법이 나날이 지능화·고도화되고 있음을 고려할 때, 이동통신사업자들의 개통상황 모니터링이나 단기간 내 다회선 개통에 대한 자율규제 등의 방안이 심판대상조항의 입법목적을 효과적으로 달성할 수 있는 수단이라고 보기도 어렵다.

따라서 이동통신서비스를 타인의 통신용으로 제공하는 행위로 인한 피해를 더 효과적으로 방지할 수 있는 수단이 마련되어 있다고 보기 어렵고, 달리 입법목적을 달성할 수 있는 효과적인 수단을 상정하기도 어렵다. 그 밖에 전기통신사업법은 예외적으로 처벌대상에서 제외되는 행위를 법에 직접 규정하여 기본권 침해를 최소화하고 있다(제30조 제1호 내지 제5호 참조).

(라) 제청법원은 ① 성인인 자녀가 본인 명의로 휴대전화를 개통한 후 부모에게 이를 이용하게 하고 그 요금 등을 대신 내어주는 행위, ② 본인 명의로 휴대전화를 개통한 후 교제하는 사람에게 이를 이용하게 하고 그 요금 등을 대신 내어주는 행위, ③ 회사 명의로 개통하는 것이 번거로워 직원이 본인 명의로 휴대전화를 개통하여 회사 업무용으로 이용하는 행위와 같이 정당한 사회행위들까지 심판대상조항으로 처벌될 수 있다고 한다.

이동통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 타인의 통신용으로 제공하면 일응 심판대상조항의 구성요건해당성을 충족하는 것으로 볼 여지가 있다. 그러나 심판대상조항의 입법취지, 보호법익 등에 비추어 보면, 이동통신서비스를 타인의 통신용으로 제공하여 이동통신시장질서를 교란할 만한 행위 등을 하는 경우에 비로소 범죄가 성립한다고 보아야 한다. 그런데 위 예시행위들은 이동통신시장질서를 교란할 만한 행위 등으로 평가하기 어렵고, 특히 ③의 경우는 명의자와 실제 이용자가 동일하여 타인의 통신용으로 제공하였다고 평가할 수도 없으므로, 이들 행위에까지 심판대상조항이 적용되어 처벌받을 우려가 있다고 보기 어렵다. 위 예시행위들이 정당한 사회행위라면 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각될 수도 있다. 그리고 이는 법원이 판단하여야 할 개별사건에서의 법률의 해석·적용에 관한 문제이다.

(마) 위와 같은 사정들을 고려하면, 심판대상조항이 침해의 최소성에 반한다고 보기는 어렵다.

(3) 법익의 균형성

심판대상조항은 이동통신시장질서를 교란하는 행위 등을 막기 위한 것인바, 국내 이동통신시장의 특수성, 보이스피싱 등 이동통신 관련 범죄 방지에 대한 정책적 요구 등에 비추어 볼 때 차명휴대전화의 생성을 억제하여 보이스피싱 등 범죄의 도구로 악용될 가능성을 방지하는 것은 매우 중대한 공익이다. 반면 이동통신서비스 이용자는 심판대상조항으로 인해 이동통신서비스 이용계약 체결에 필요한 증서 등을 타인에게 제공하거나 자기 명의로 이동통신서비스 이용계약을 체결한 후 실제 이용자에게 휴대전화를 양도할 수 없는 불이익을 입을 뿐이다. 이처럼 이동통신서비스 이용자가 제한받는 사익의 정도가 공익에 비하여 과다하다고 보기 어려우므로, 심판대상조항은 법익의 균형성도 충족한다.

(4) 소결

심판대상조항은 이동통신서비스 이용자의 일반적 행동자유권을 침해하지 아니하므로 헌법에 위반되지 아니한다.

6. 결론

심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 아래 7.과 같은 재판관 이석태, 재판관 김기영의 반대의견을 제외한 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

7. 재판관 이석태, 재판관 김기영의 반대의견

우리는 아래와 같은 이유로 심판대상조항이 이동통신서비스 이용자의 일반적 행동자유권을 침해하여 헌법에 위반된다고 생각한다.

가. 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성

심판대상조항은 이동통신시장질서를 교란하는 행위 등을 막기 위한 것으로 그 입법목적 자체의 정당성은 인정할 수 있다. 그런데 이동통신서비스를 타인의 통신용으로 제공하는 것을 금지하고 위반 시 형사처벌하는 심판대상조항은 필연적으로 이동통신서비스 제공에 관한 계약 체결 시 이동통신사업자로 하여금 가입자에게 본인임을 확인할 수 있는 증서 등을 제시하도록 요구하고 부정가입방지시스템 등을 이용하여 본인인지 여부를 확인하도록 한 ‘휴대전화 가입 본인확인제’(전기통신사업법 제32조의4 제2항, 제3항, 같은 법 시행령 제37조의6 제1항, 제2항 제1호, 제3항, 제4항 참조)를 전제한다. 이 같은 ‘휴대전화 가입 본인확인제’는 정보통신망을 이용하여 계약을 체결하는 경우 외에는 모든 국민이 신분증에 포함된 개인정보를 제공해야만 이동통신서비스를 이용할 수 있도록 하여 이동통신서비스를 이용하고자 하는 국민들의 개인정보자기결정권을 침해할 뿐만 아니라 익명으로 이동통신서비스를 이용할 가능성을 완전히 배제하여 익명통신의 자유 또한 침해한다(헌재 2019. 9. 26. 2017헌마1209 결정의 반대의견 참조). 따라서 헌법에 위반되는 ‘휴대전화 가입 본인확인제’를 전제로 하는 심판대상조항은 그 자체로 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 수단의 적합성 요건을 충족하지 못한다.

나. 침해의 최소성

(1) 형벌의 구성요건을 정한 법률의 적용범위가 지나치게 광범위하면, 어떠한 경우에 법을 적용하여야 합헌적인 것이 될 수 있는지 법 집행자에게도 불확실하고 모호하게 되어, 어떠한 것이 범죄인가를 입법자가 법률로 확정하는 것이 아니라 사실상 법 운영 당국이 재량으로 정하는 결과를 초래한다.

심판대상조항이 원칙적으로 금지하는 ‘이동통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 타인의 통신용으로 제공하는 행위’는 법문상 업으로 하는 경우로 제한되어 있지 않아 결국 일회적이든 반복적이든, 유상이든 무상이든 그 태양에 제한이 없는 것으로 볼 수밖에 없다. 나아가 구성요건 어디에도 제공 목적을 제한하거나 범죄에 사용될 것을 요하고 있지 않아, 이동통신서비스를 타인의 통신용으로 제공하는 모든 행위가 심판대상조항에 따라 처벌대상이 된다. 전기통신사업법 제30조 제1호 내지 제5호에서 타인의 통신용으로 제공할 수 있는 다섯 가지 예외를 허용하고 있지만 처벌대상에서 제외되는 행위가 매우 제한적이다. 특히 같은 조 제5호는 “그 밖에 공공의 이익을 위하여 필요하거나 전기통신사업자의 사업 경영에 지장을 주지 아니하는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우”라고 규정함으로써 일부 사항을 대통령령에 위임하고 있으나, 10년이 넘도록 위임사항을 규정한 하위법령은 마련되지 않고 있다.

대법원 2013. 9. 13. 선고 2013도6062 판결에서 최초로 차명휴대전화 생성에 협력한 명의자를 심판대상조항 위반으로 판시한 이래 심판대상조항을 적용하여 대포폰 개통에 명의를 제공한 자를 처벌해 오고 있지만, 보이스피싱 등의 신종범죄는 계속 증가하고 있어 실제로 범죄억지력을 가지고 있는지도 의문이다. 나아가 대포폰 개통에 필요한 증서 등을 제공하는 것과 같이 이동통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 타인의 통신용으로 제공하는 행위가 이동통신시장질서를 교란하는 행위라고 평가하기도 어렵다.

실무상 심판대상조항 위반으로 입건되는 거의 대다수가 보이스피싱 등의 범죄행위가 적발되는 과정에서 대포폰 개통에 필요한 증서 등을 제공한 것으로 드러난 사람들이므로 심판대상조항의 적용범위가 지나치게 확대될 우려가 없다는 견해가 있을 수 있다. 그러나 이러한 실무상 운용이야말로 어떠한 것이 범죄인가를 입법자가 법률로 확정하는 것이 아니라 사실상 법 운영 당국이 재량으로 정한 결과임을 반증하는 것이다.

따라서 개인 간의 관계나 경제사정 등 다양한 이유로 차명휴대전화가 이용되고 있는 현실을 전혀 고려하지 않은 채, 구성요건에 아무런 제한도 두지 않고 이동통신서비스를 타인의 통신용으로 제공한 행위를 일률적으로 형사처벌하는 심판대상조항은 처벌대상을 지나치게 확대시킬 우려가 있어 과잉규제에 해당한다.

(2) 법위반에 대한 제재를 형사처벌로 할 것인지, 과태료 등의 행정상 제재로 규율할 것인지는 일차적으로 입법자의 판단에 맡겨져 있으므로(헌재 2014. 1. 28. 2011헌바174 등 참조), 입법 당시의 시대적 상황이나 범죄예방을 위한 형사정책 요소 등을 고려하여 과태료 대신 형사처벌하는 입법을 하는 것이 가능하고, 차명휴대전화 생성에 협력한 명의자에 대한 처벌이 우리 국민일반의 가치관이나 법감정에 부합하는 면이 있다.

그러나 형벌의 부과는 최후의 수단이 되어야 하므로, 어떤 법률의 입법목적이 정당하고 그 목적을 달성하기 위하여 선택한 수단이 어느 정도 적합하다고 하더라도, 입법자가 기본권 제한이 덜한 다른 수단으로 법의 목적을 실현할 수 있음에도 불구하고 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 일절 배제하는 규정으로 법의 목적을 실현하려 한다면 이는 침해의 최소성에 위배된다 할 것이다.

살피건대, 기술적으로 이동통신사업자에게 의존하여 이루어질 수밖에 없는 이동통신의 특성상 이동통신사업자 간 정보공유를 통해 명의자의 휴대전화 개통상황을 모니터링하거나 회선 개통에 일정 제약을 두어 1명의 명의로 개통할 수 있는 회선 수를 제한함으로써 대포폰 개설과 양도가 만연할 개연성을 근본적으로 차단하면서 심판대상조항처럼 금지를 원칙으로 하고 예외적으로 허용하는 포지티브(positive) 규제 대신 원칙적으로 허용하고 예외적으로 금지하는 네거티브(negative) 규제를 하는 방안, 타인의 통신용으로 제공할 수 있는 예외 사유에 본인 또는 배우자의 직계존·비속, 형제·자매, 법정대리인 및 친생자로서 다른 사람에게 친양자 입양된 자에게 제공하는 경우 등을 추가하는 방안, 일본처럼 휴대전화 명의자가 이동통신단말장치 등을 타인에게 양도하고자 하는 경우(친족 또는 생계를 같이 하는 자에게 양도하는 경우는 제외)에는 미리 이동통신사업자의 승낙을 받도록 하는 방안, 구성요건을 더욱 구체화하여 처벌범위를 명확히 하거나 제재의 정도를 달리 할 수 있는 여지를 주는 방안 등 심판대상조항으로 인한 기본권 침해가 최소화될 수 있는 방안을 강구하는 것이 어려워 보이지 않는다. 그럼에도 불구하고 이러한 노력을 게을리한 채 이동통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 타인의 통신용으로 제공한 행위를 일률적으로 형사처벌하는 심판대상조항은 침해의 최소성에 반한다.

다. 법익의 균형성

심판대상조항이 달성하고자 하는 공익은 이동통신시장질서를 교란하는 행위 등을 방지하여 이동통신사업의 건전한 발전과 이용자의 편의를 도모하려는 것으로, 이것이 우리 사회의 중요한 공익이라는 점은 부정하기 어렵다. 그러나 심판대상조항은 이동통신서비스를 타인의 통신용으로 제공한 행위에 이르게 된 경위, 행위의 태양, 위법성의 정도 등 제반사정을 고려할 여지를 전혀 두지 아니한 채 이동통신서비스 이용자가 이동통신서비스를 타인의 통신용으로 제공하는 행위를 일률적으로 금지하고 위반 시 형사처벌하도록 함으로써 그것이 달성하려는 공익의 비중에도 불구하고 이동통신서비스 이용자의 일반적 행동자유권을 과도하게 제한하고 있다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성에도 위반된다.

라. 소결

심판대상조항은 이동통신서비스 이용자의 일반적 행동자유권을 침해하므로 헌법에 위반된다.