[게임] 일반게임제공업자에 대해 ‘자동진행장치’를 제공하거나 게임물 이용자가 이를 이용하게 하는 행위를 금지하는 조항이 법률유보원칙을 위반하여 일반게임제공업자의 직업의 자유를 침해하는지 여부
헌법재판소 2022. 5. 26. 선고 2020헌마670, 705, 838(병합) 전원재판부
[게임산업진흥에관한법률시행령별표2제9호위헌확인등 ] [헌공제308호,746]
【판시사항】
가. 청구인 사단법인 ○○중앙회(이하 ‘청구인 사단법인’이라 한다)의 헌법소원심판청구가 기본권침해의 자기관련성 요건을 갖추었는지 여부(소극)
나. 게임물 이용자들이 제기한 헌법소원심판청구가 기본권침해의 자기관련성 요건을 갖추었는지 여부(소극)
다. 일반게임제공업자에 대해 게임물의 버튼 등 입력장치를 자동으로 조작하여 게임을 진행하는 장치 또는 소프트웨어(이하 ‘자동진행장치’라 한다)를 제공하거나 게임물 이용자가 이를 이용하게 하는 행위를 금지하는 ‘게임산업진흥에 관한 법률 시행령’ 별표 2 제9호(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 법률유보원칙을 위반하여 일반게임제공업자의 직업의 자유를 침해하는지 여부(소극)
라. 심판대상조항이 과잉금지원칙을 위반하여 일반게임제공업자의 직업의 자유를 침해하는지 여부(소극)
【결정요지】
가. 청구인 사단법인은 일반게임제공업자를 회원으로 하고 있는 단체인데, 단체가 구성원의 권리구제를 위하여 헌법소원심판을 청구하는 것은 원칙적으로 허용되지 않으므로, 청구인 사단법인의 헌법소원심판청구는 기본권침해의 자기관련성을 인정할 수 없다.
나. 심판대상조항은 그 수범자를 일반게임제공업자로 명시하고 있어 게임물 이용자는 원칙적으로 심판대상조항의 직접적인 수범자가 아닌 제3자에 해당한다. 게임물의 버튼 등 입력장치를 직접 조작하지 않고는 게임물을 이용할 수 없게 되는 불이익은 간접적·사실적인 이해관계에 불과하다고 할 것인바, 게임물의 이용자인 청구인들은 심판대상조항으로 인하여 어떠한 법적 불이익을 입게 된다고 볼 수 없어 기본권침해의 자기관련성을 인정할 수 없다.
다. 자동진행장치는 게임물 이용자가 직접 조작하지 않고도 자동·반복적으로 게임을 진행할 수 있게 하여 게임물의 우연성을 높이고 동시에 다수의 게임기를 사용할 가능성도 생기는 등 게임물의 사행적 이용행위를 부추겨 건전한 게임문화를 해칠 가능성이 있다. 따라서 이를 제공 또는 이용하지 못하도록 하는 것은 게임물의 사행성 방지를 위하여 필요한 사항이다. 심판대상조항은 모법인 게임산업법 제28조 제8호의 위임을 받아 사행성 방지와 같은 영업질서의 유지 등에 관하여 필요한 사항을 구체화한 규정으로서 모법의 위임범위 내에 있으므로, 법률유보원칙을 위반하여 일반게임제공업자인 청구인들의 직업의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
라. 심판대상조항은 일반게임제공업자가 자동진행장치를 제공하거나 이를 이용하게 하는 것을 금지함으로써 게임물이 사행적으로 이용되는 것을 방지하여 건전한 게임문화를 확립하려는 것으로, 입법목적의 정당성이 인정된다. 자동진행장치의 제공 또는 이용을 금지하면 게임물의 사행적 이용행위 예방에 기여할 수 있다는 점에서, 수단의 적합성도 인정된다.
게임물의 사행적 이용행위에 대한 규제의 실효성을 가지기 위하여는 등급분류 및 사행성게임물 확인 제도나 일반게임제공업자가 영업장 안에서 1명이 동시에 2대 이상의 게임물 등을 이용할 수 없도록 관리하라는 준수사항 등의 기존에 있던 다른 규제만으로는 충분하지 않고, 심판대상조항과 같이 게임물의 사행적 이용을 조장할 수 있는 영업방식을 규제하는 것이 필요하다.
일반게임제공업자인 청구인들은 자동진행장치를 게임물 이용자에게 제공하거나 이용하게 하는 영업방식이 제한될 뿐이므로 이로 인한 불이익이 크다고 보기는 어려운 반면, 게임물의 사행적 이용행위를 방지함으로써 건전한 게임문화를 확립하여 국민의 문화적 삶의 질을 향상시키고자 하는 공익은 중대하다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 일반게임제공업자인 청구인들의 직업의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
【심판대상조문】
게임산업진흥에 관한 법률 시행령(2020. 4. 7. 대통령령 제30604호로 개정된 것) 별표 2 제9호
【참조조문】
헌법 제37조 제2항, 게임산업진흥에 관한 법률(2016. 2. 3. 법률 제13955호로 개정된 것) 제28조, 구 게임산업진흥에 관한 법률(2018. 12. 24. 법률 제16045호로 개정되고, 2020. 12. 8. 법률 제17578호로 개정되기 전의 것) 제32조, 게임산업진흥에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16586호로 개정된 것) 제35조, 제36조, 게임산업진흥에 관한 법률 시행령(2020. 4. 7. 대통령령 제30604호로 개정된 것) 별표 2
【참조판례】
가. 헌재 2016. 11. 24. 2015헌마1191 등, 판례집 28-2하, 327, 332-333, 헌재 2017. 12. 28. 2015헌마997
판례집 29-2하, 467, 478
나. 헌재 1993. 3. 11. 91헌마233
판례집 5-1, 104, 111, 헌재 1997. 3. 27. 94헌마277
판례집 9-1, 404, 409, 헌재 1997. 9. 25. 96헌마133
판례집 9-2, 410, 416
다. 헌재 2014. 9. 25. 2012헌마1029
판례집 26-2상, 578, 586
라. 헌재 2014. 9. 25. 2012헌마1029
판례집 26-2상, 578, 586-589, 대법원 2014. 6. 12. 선고 2013도5410 판결
【전 문】
【청 구 인】 [별지] 청구인 명단과 같음
【주 문】
1. 청구인 사단법인 ○○중앙회, 청구인 오○○, 청구인 문○○의 심판청구를 모두 각하한다.
2. 나머지 청구인들의 심판청구를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 사건개요
청구인 오○○(2020헌마670), 청구인 문○○(2020헌마705)은 게임물 이용자, 그 외청구인들은 ‘게임산업진흥에 관한 법률’ 제26조 제1항에 따라 일반게임제공업 허가를 받은 사람(2020헌마670, 705, 838) 및 사단법인 ○○중앙회(2020헌마838, 이하 ‘청구인 사단법인’이라 한다)이다.
청구인들은 ‘게임산업진흥에 관한 법률 시행령’ 제17조 별표 2 제9호가 일반게임제공업자 등이 게임물의 버튼 등 입력장치를 자동으로 조작하여 게임을 진행하는 장치 또는 소프트웨어(이하 ‘자동진행장치’라 한다)를 제공하거나 게임물 이용자가 이를 이용하게 해서는 안 된다고 규정하여 자신들의 직업의 자유 내지 일반적 행동자유권 등 기본권을 침해한다고 주장하면서 2020. 5. 8. (2020헌마670), 2020. 5. 14. (2020헌마705), 2020. 6. 15. (2020헌마838) 각각 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 ‘게임산업진흥에 관한 법률 시행령’(2020. 4. 7. 대통령령 제30604호로 개정된 것, 이하 ‘게임산업법 시행령’이라 한다) 제17조 별표 2 제9호 중 ‘일반게임제공업자’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항(밑줄 친 부분) 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
게임산업진흥에 관한 법률 시행령(2020. 4. 7. 대통령령 제30604호로 개정된 것)
제17조(게임물 관련사업자의 준수사항) 법 제28조 제8호에서 “대통령령이 정하는 사항”이라 함은 별표 2와 같다.
[별표 2] 게임물 관련사업자 준수사항(제17조 관련)
9. 일반게임제공업자, 청소년게임제공업자, 인터넷컴퓨터게임시설제공업자 및 복합유통게임제공업자는 게임물의 버튼 등 입력장치를 자동으로 조작하여 게임을 진행하는 장치 또는 소프트웨어를 제공하거나 게임물 이용자가 이를 이용하게 해서는 안 된다.
[관련조항]
게임산업진흥에 관한 법률(2016. 2. 3. 법률 제13955호로 개정된 것)
제28조(게임물 관련사업자의 준수사항) 게임물 관련사업자는 다음 각 호의 사항을 지켜야 한다.
2. 게임물을 이용하여 도박 그 밖의 사행행위를 하게 하거나 이를 하도록 내버려 두지 아니할 것
2의2. 게임머니의 화폐단위를 한국은행에서 발행되는 화폐단위와 동일하게 하는 등 게임물의 내용구현과 밀접한 관련이 있는 운영방식 또는 기기·장치 등을 통하여 사행성을 조장하지 아니할 것
3. 경품 등을 제공하여 사행성을 조장하지 아니할 것. 다만, 청소년게임제공업의 전체이용가 게임물에 대하여 대통령령이 정하는 경품의 종류(완구류 및 문구류 등. 다만, 현금, 상품권 및 유가증권은 제외한다)·지급기준·제공방법 등에 의한 경우에는 그러하지 아니하다.
8. 그 밖에 영업질서의 유지 등에 관하여 필요한 사항으로서 대통령령이 정하는 사항을 준수할 것
구 게임산업진흥에 관한 법률(2018. 12. 24. 법률 제16045호로 개정되고, 2020. 12. 8. 법률 제17578호로 개정되기 전의 것)
제32조(불법게임물 등의 유통금지 등) ① 누구든지 게임물의 유통질서를 저해하는 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 제4호의 경우「사행행위 등 규제 및 처벌특례법」에 따라 사행행위영업을 하는 자를 제외한다.
2. 제21조 제1항의 규정에 의하여 등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 유통 또는 이용에 제공하거나 이를 위하여 진열·보관하는 행위
게임산업진흥에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16586호로 개정된 것)
제35조(허가취소 등) ① 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장은 제25조 제1항의 규정에 의하여 게임제작업 또는 게임배급업의 등록을 한 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 6월 이내의 기간을 정하여 영업정지를 명하거나 영업폐쇄를 명할 수 있다. 다만, 제1호 또는 제2호에 해당하는 때에는 영업폐쇄를 명하여야 한다.
4. 제28조의 규정에 의한 준수사항을 위반한 때
② 특별자치시장·특별자치도지사시장·군수·구청장은 제26조의 규정에 의하여 게임제공업·인터넷컴퓨터게임시설제공업 또는 복합유통게임제공업의 허가를 받거나 등록 또는 신고를 한 자(제26조 제2항에 따라 정보통신망을 통한 게임제공업 등록을 한 자는 제외한다)가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 6월 이내의 기간을 정하여 영업정지를 명하거나 허가·등록취소 또는 영업폐쇄를 명할 수 있다. 다만, 제1호 또는 제2호에 해당하는 때에는 허가·등록취소 또는 영업폐쇄를 명하여야 한다.
제36조(과징금 부과) ① 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장은 게임물 관련사업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하여 영업정지처분을 하여야 하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 그 영업정지처분에 갈음하여 10억 원 이하의 과징금을 부과할 수 있다. 다만, 제3호는 제26조 제2항에 따라 정보통신망을 통한 게임제공업 등록을 한 자에 한정하여 적용한다.
2. 제28조 제4호 내지 제8호의 규정에 의한 준수사항을 위반한 때
게임산업진흥에 관한 법률 시행령(2020. 4. 7. 대통령령 제30604호로 개정된 것)
제17조(게임물 관련사업자의 준수사항) 법 제28조 제8호에서 “대통령령이 정하는 사항”이라 함은 별표 2와 같다.
[별표 2] 게임물 관련사업자 준수사항(제17조 관련)
2. 일반게임제공업자, 청소년게임제공업자(법 제28조 제3호 단서에 따라 경품을 제공하는 경우에만 해당한다)는 영업장 안에서 1명이 동시에 2대 이상의 게임물 등을 이용할 수 없도록 관리하여야 한다.
7. 일반게임제공업자·청소년게임제공업자 및 복합유통게임제공업자는 게임물의 이용을 통하여 획득한 결과물(점수 및 이와 유사한 것을 말한다)이 환전되도록 장부에 표시하여 관리하거나 그 결과물이 표시된 증표를 내주어서는 안 된다.
3. 청구인들의 주장
심판대상조항의 모법인 ‘게임산업진흥에 관한 법률’ 제28조 제8호는 ‘영업질서’의 유지에 관하여 필요한 사항만을 규정하도록 위임하고 있으나, 심판대상조항은 사행성 조장 금지와 전혀 상관없는 자동진행장치의 사용을 금지하고 있으므로 법률유보원칙을 위반한다.
자동진행장치는 대법원 판결과 같이 게임물의 등급분류 내용에 전혀 영향을 미치지 않기 때문에, 이를 사용한다고 해서 게임물이 사행적으로 되지 않고, 노약자와 장애인이 게임을 즐길 수 있게 하는 장치에 불과하다. 따라서 사행성을 막겠다는 심판대상조항의 입법목적은 정당하지 않다. 또한 사행성은 게임결과물의 환전행위로 발생하는데 이에 대해서는 이미 형사처벌하고 있어 기존의 규정으로도 충분히 예방할 수 있으므로 심판대상조항은 적절한 수단이 아니다. 이미 관련 법령에 따라 게임 결과물의 환전행위 또는 환전가능성과 연결되는 사행성게임물의 제공을 막기 위해 이용금액이 시간당 1만 원을 초과해서는 안 되고, 투입된 게임머니와 획득된 게임머니는 합산되지 않으며, 획득된 게임머니는 환전할 수 없고, 점수보관기능이 없어야 등급분류를 받을 수 있는 등 기존 규제만으로도 사행성 방지가 충분히 이루어질 수 있다. 그럼에도 사행성과 관련되지 않는 자동진행장치까지도 모두 일률적으로 금지하는 것은 과도한 제한으로서 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 직업의 자유 등 기본권을 침해한다.
심판대상조항은 청구인들이 소유하고 있는 자동진행장치를 사후적으로 금지하면서 아무런 보상도 하지 않으므로 소급입법에 해당하여 청구인들의 재산권을 침해한다.
심판대상조항은 일반게임제공업소용 게임물과 온라인 게임물이나 모바일 게임물을 달리 취급하고 있으므로 청구인들의 평등권을 침해한다.
4. 적법요건에 관한 판단
가. 청구인 사단법인의 청구
단체와 그 구성원은 서로 별개의 독립된 인격체이므로, 단체의 구성원이 기본권을 침해당한 경우 단체가 구성원의 권리구제를 위하여 헌법소원심판을 청구하는 것은 원칙적으로 허용되지 않는다(헌재 2016. 11. 24. 2015헌마1191 등; 헌재 2017. 12. 28. 2015헌마997 참조).
심판대상조항의 수범자는 일반게임제공업자인데 청구인 사단법인은 이에 해당하지 않고, 청구인 사단법인은 그 구성원과 별개의 독립된 인격체로서 구성원인 일반게임제공업자 회원들의 기본권 구제를 위하여 이 사건 심판을 청구할 수 없다. 청구인 사단법인은 ‘게임산업진흥에 관한 법률’(이하 ‘게임산업법’이라 한다) 제12조의2에 따라 문화체육관광부장관으로부터 게임물의 사행성의 예방 등을 위해 협조요청을 받을 경우 이에 협조할 의무가 있다는 이유로 자기관련성을 충족하였다고 주장하나, 그러한 이유로는 심판대상조항으로 인하여 청구인 사단법인에게 어떠한 기본권의 제한이 발생한다고 보기 어렵다.
따라서 청구인 사단법인의 심판청구는 부적법하다.
나. 청구인 오○○, 청구인 문○○의 청구
원칙적으로 헌법소원심판은 자신의 기본권이 침해당하고 있는 자만이 청구할 수 있으므로 제3자는 특별한 사정이 없는 한 기본권침해에 직접 관련되었다고 할 수 없다(헌재 1997. 3. 27. 94헌마277 참조). 나아가 제3자인 청구인의 자기관련성을 인정할 수 있는 특별한 사정은 무엇보다도 법의 목적 및 실질적인 규율대상, 법규정에서의 제한이나 금지가 제3자에게 미치는 효과나 진지성의 정도 및 규범의 직접적인 수범자에 의한 헌법소원심판청구의 기대가능성 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고(헌재 1997. 9. 25. 96헌마133 참조), 공권력 작용이 단지 간접적·사실적 또는 경제적인 이해관계로만 관련되어 있는 경우 또는 반사적으로 불이익을 받는 경우에는 위와 같은 특별한 사정에 해당하지 않는다(헌재 1993. 3. 11. 91헌마233 등 참조).
그런데 심판대상조항은 그 수범자를 일반게임제공업자로 명시하고 있고, 이를 위반한 경우 과징금 부과의 대상이 되는 자 역시 게임물 이용자가 아닌, 게임물 관련사업자인 일반게임제공업자로 규정하고 있다(게임산업법 제36조 제1항 제2호).
결국 게임물 이용자는 원칙적으로 심판대상조항의 직접적인 수범자가 아닌 제3자에 해당하고, 심판대상조항의 시행 결과 게임물의 버튼 등 입력장치를 직접 조작하지 않고는 게임물을 이용할 수 없게 되는 불이익을 받게 된다 하더라도, 이는 게임물의 사행적 이용을 방지하기 위하여 마련된 심판대상조항에 의하여 반사적으로 받는 불이익으로 간접적·사실적인 이해관계에 불과하다고 할 것인바, 게임물의 이용자인 청구인 오○○, 청구인 문○○은 심판대상조항으로 인하여 어떠한 법적 불이익을 입게 된다고 볼 수 없어 기본권침해의 자기관련성을 인정할 수 없다.
따라서 청구인 오○○, 청구인 문○○의 심판청구는 부적법하다.
5. 본안에 관한 판단
가. 게임산업법상 게임물의 사행성 규제
2006년 소위 ‘바다이야기’ 사태가 발생하여 게임물의 사행성 문제가 사회문제로 대두된 이후 이를 차단하기 위해 게임산업법에 다양한 규제를 마련하게 되었다. 그 중 게임물관련사업자(일반게임제공업자·청소년게임제공업자·인터넷컴퓨터게임시설제공업자 및 복합유통게임제공업자)의 영업방식과 관련된 규제로서, 게임물 관련사업자는 게임머니의 화폐단위를 한국은행에서 발행되는 화폐단위와 동일하게 하는 등 게임물의 내용구현과 밀접한 관련이 있는 운영방식 또는 기기·장치 등을 통하여 사행성을 조장해서는 안 되고(게임산업법 제28조 제2의2호), 경품 등을 제공하여 사행성을 조장해서는 안 되며(게임산업법 제28조 제3호 본문), 그 밖에 영업질서의 유지 등에 관하여 필요한 사항으로서 대통령령이 정하는 사항을 준수해야 한다(게임산업법 제28조 제8호).
게임산업법 시행령 제17조 별표 2는 위 법 제28조 제8호의 게임물 관련사업자가 준수하여야 할 영업질서의 유지 등에 관하여 구체적으로 규정하고 있는데, 일반게임제공업자의 주요 준수사항을 살펴보면, 영업장 안에서 1명이 동시에 2대 이상의 게임물 등을 이용할 수 없도록 관리(제2호), 게임 결과물(점수 등)에 대한 장부 표시 및 증표 제공 금지(제7호), 자동진행장치를 제공하거나 게임물 이용자가 이를 이용하게 하는 것의 금지(제9호, 심판대상조항) 등이 있다.
관할관청은 게임제공업 등의 허가를 받거나 등록 또는 신고를 한 자가 게임산업법 시행령 제17조 별표2를 위반하는 경우 6월 이내의 영업정지, 등록취소 또는 영업폐쇄를 명할 수 있고(게임산업법 제35조 제2항 제5호, 제1항 제4호), 영업정지처분을 하여야 하는 때에는 이에 갈음하여 10억 원 이하의 과징금을 부과할 수 있다(게임산업법 제36조 제1항 제2호).
나. 쟁점의 정리
(1) 심판대상조항은 게임산업법 제28조 제8호의 위임에 따른 규정으로서 일반게임제공업자는 자동진행장치를 제공하거나 게임물 이용자가 이를 이용하게 해서는 안 된다고 규정하여, 일반게임제공업자인 청구인들의 직업의 자유를 제한하고 있다. 따라서 심판대상조항이 법률유보원칙 또는 과잉금지원칙을 위반하여 이들의 기본권을 침해하는지 여부가 문제된다.
(2) 일반게임제공업자인 청구인들은 심판대상조항으로 인해 위 청구인들이 소유하고 있는 자동진행장치를 사후적으로 금지하고 아무런 보상도 하지 않아 위 청구인들의 재산권을 침해한다고 주장한다.
그러나 심판대상조항은 일반게임제공업소에서 자동진행장치를 제공하는 등의 행위를 금지하고 있을 뿐, 자동진행장치를 개인적인 장소에서 이용하거나 보유 또는 처분하는 행위를 금지하고 있지 않으며, 일반게임제공업소에서 자동진행장치를 제공하는 것이 금지된다는 부분은 위 청구인들의 직업의 자유가 침해되는지 여부를 판단하는 데에 포함되어 있다. 따라서 심판대상조항이 일반게임제공업자인 청구인들의 재산권을 침해하는지 여부에 대해서는 판단하지 않는다.
(3) 청구인들은 심판대상조항이 일반게임제공업소용 게임물과 온라인 PC 게임물이나 모바일 게임물을 달리 취급하여 청구인들의 평등권을 침해한다고 주장한다.
그런데 게임산업법 시행령 제17조 별표 2 제9호는 일반게임제공업자뿐만 아니라 청소년게임제공업자, 인터넷컴퓨터게임시설제공업자 및 복합유통게임제공업자 등 게임물 제공과 관련된 사업자 모두를 수범자로 하여 자동진행장치를 제공하거나 게임물 이용자가 이를 이용하게 해서는 안 된다고 정하고 있으므로, 게임물의 종류에 상관없이 모든 게임제공업자를 동일하게 취급하고 있다.
또한 자동진행장치가 내장된 온라인 PC 게임물 등이 제작 또는 배급되는 것은 심판대상조항에 의한 것이 아니라 게임물관리위원회가 자동진행장치가 내장된 온라인 PC 게임물 등을 사행성게임물로 보지 않고 등급분류를 하였기 때문이다. 따라서 청구인들이 주장하는 차별 취급은 심판대상조항으로 인한 것이 아니므로 평등권 침해 여부에 대해서는 판단하지 않는다.
(4) 그 밖에도 청구인들은 심판대상조항이 청구인들의 행복추구권, 표현의 자유 및 사생활의 비밀과 자유를 침해한다고 주장하나, 보다 관련성이 깊은 기본권인 직업의 자유를 침해하는지 여부를 판단하는 이상 위 주장에 대해서는 별도로 살펴보지 않는다.
다. 법률유보원칙 위반 여부
국민의 기본권은 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 이를 제한할 수 있으나, 그 제한의 방법은 원칙적으로 법률로써만 가능하다. 여기서 기본권 제한에 관한 법률유보원칙은 ‘법률에 근거한 규율’을 요청하는 것이므로, 그 형식이 반드시 법률일 필요는 없다 하더라도 모법의 위임범위를 벗어난 하위법령은 법률의 근거가 없는 것으로 법률유보원칙에 위반된다(헌재 2014. 9. 25. 2012헌마1029 참조).
심판대상조항은 일반게임제공업자의 기본권을 제한하고 있으므로, 헌법 제37조 제2항에 따라 법률상 근거가 있어야 한다. 게임산업법 제28조 제8호는 게임물 관련사업자가 준수해야 할 영업질서의 유지 등에 관하여 필요한 사항을 대통령령에 위임하고 있고, 그 위임에 따라 심판대상조항이 마련되었다.
그런데 자동진행장치는 게임물 이용자가 직접 조작하지 않고도 자동·반복적으로 게임을 진행할 수 있게 하여 게임물의 우연성을 높이고 동시에 다수의 게임기를 사용할 가능성도 생기는 등 게임물의 사행적 이용행위를 부추겨 건전한 게임문화를 해칠 가능성이 있다. 따라서 이를 제공 또는 이용하지 못하도록 하는 것은 게임물의 사행성 방지를 위하여 필요한 사항이다. 이와 같이 심판대상조항은 모법인 게임산업법 제28조 제8호의 위임을 받아 사행성 방지와 같은 영업질서의 유지 등에 관하여 필요한 사항을 구체화한 규정으로서 모법의 위임범위 내에 있으므로, 법률유보원칙을 위반하여 일반게임제공업자인 청구인들의 직업의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
라. 과잉금지원칙 위반 여부
(1) 입법목적의 정당성과 수단의 적합성
심판대상조항은 일반게임제공업자가 자동진행장치를 제공하거나 이를 이용하게 하는 것을 금지함으로써 게임물이 사행적으로 이용되는 것을 방지하여 건전한 게임문화를 확립하려는 것으로, 입법목적의 정당성이 인정된다. 자동진행장치의 제공 또는 이용을 금지하면 게임물의 사행적 이용행위 예방에 기여할 수 있다는 점에서, 수단의 적합성도 인정된다.
(2) 침해의 최소성
(가) 심판대상조항이 규제하는 자동진행장치는 과거부터 문제로 지적되었는데, 게임물 이용자가 일명 ‘똑딱이’라고 불리는 자동진행장치를 사용할 경우 게임물에 부착된 버튼 등의 조작부를 조작하지 않고도 자동·반복적으로 게임을 진행하는 방식으로 다수의 게임기를 동시에 사용하여 게임물을 사행적으로 이용할 수 있었기 때문이다(헌재 2014. 9. 25. 2012헌마1029 참조).
게임물관리위원회는 이미 게임물 등급분류 시 사행성게임물에 해당하는지 여부를 확인하는 경우에 자동진행장치와 관련된 요소들을 고려하고 있어서(게임물관리위원회 등급분류규정 제17조) 만일 자동진행장치가 포함된 게임물에 대해 등급분류 신청을 했다면, 게임물관리위원회로는 사행성게임물임을 이유로 등급분류를 거부할 수 있다(게임산업법 제21조 제1항, 제4항, 제22조 제2항). 그런데 게임물의 등급분류를 받은 다음 사후적으로 자동진행장치를 통하여 게임물을 사행적으로 이용하게 된다면, 위와 같은 등급분류 및 사행성게임물 확인 제도를 회피하고 무력화시킬 수 있게 된다.
또한 게임산업법 시행령 제17조 별표 2 제2호는 일반게임제공업자가 영업장 안에서 1명이 동시에 2대 이상의 게임물 등을 이용할 수 없도록 관리하여야 한다고 정하고 있으나, 자동진행장치를 사용할 경우 게임물 이용자는 특정 게임기에 장소적으로 매이지 않기 때문에 게임기로부터 이석할 수 있고 심지어 게임장을 나갈 수도 있다. 이러한 경우에는 이용자를 특정하기가 어렵고 이에 대한 책임을 묻기도 어렵기 때문에, 게임물 이용자가 자동진행장치를 통해 게임산업법 시행령 제17조 별표 2 제2호의 규제를 쉽게 회피하여 다수의 게임기를 사용할 수 있다.
따라서 게임물의 사행적 이용행위에 대한 규제가 실효성을 가지기 위하여는 기존의 규제만으로는 충분하지 않고, 자동진행장치 제공 또는 이용을 금지하는 것까지 필요하다.
(나) 청구인들은 게임의 사행적 이용행위 방지는 게임결과물의 환전행위 등에 대해서만 엄격히 규제하는 것으로 충분하다고 주장한다. 그러나 단순히 환전행위만을 규제하는 것만으로는 게임물을 사행적으로 이용하려는 수요를 차단하기 어렵다. 또한 게임물의 내용이나 영업방식을 통해 게임물의 사행성이 높아질 경우 환전행위로까지 이어질 가능성도 높아질 우려가 있다. 따라서 환전행위 또는 환전가능성의 규제 외에도 심판대상조항과 같이 게임물의 사행적 이용을 조장할 수 있는 영업방식을 규제하는 것이 필요하다.
(다) 한편, 대법원은 일반게임제공업자가 자동진행장치를 제공하는 등의 행위를 게임산업법 제32조 제1항 제2호 소정의 ‘등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하는 행위’에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다(대법원 2014. 6. 12. 선고 2013도5410 판결 등). 그러나 위 판결의 취지는 일반게임제공업자가 자동진행장치를 게임물 이용자에게 제공하는 등의 행위는 등급분류 위반에 관한 게임산업법 제32조 제1항 제2호가 금지하는 행위로 볼 수 없다는 것에 불과하지, 이를 규제하거나 형사처벌해서는 안 된다고 본 것이 아니다.
또한 일반게임제공업자로서는 기존의 관련 법령에 따라 금지되지 않는 영업방식이라고 하더라도 그로 인한 사회적 폐해가 확인될 경우 언제든지 새로운 규제가 추가될 수 있다는 가능성을 충분히 예견할 수 있으므로 단지 새로운 규제가 추가되었다는 것만으로 그것이 과도하다고 볼 수 없다.
(라) 장애인이나 노약자 등에게 기존 게임물의 작동방식을 이용하기 어렵다는 이유로 자동진행장치의 이용을 허용하게 되면, 여기에 해당하지 않은 게임물 이용자에게까지 자동진행장치를 제공하는 행위 등을 단속하기 어려워 규제의 실효성이 떨어질 수 있으므로 허용할 수 없다. 장애인이나 노약자 등 기존 게임물의 작동방식을 이용하기 어려운 사람에게는 자동진행장치가 아니더라도 기존 게임물 작동방식보다 조작을 쉽게 할 수 있도록 고안된 외장기기를 제공할 수 있고, 심판대상조항은 그러한 행위를 금지하고 있지 않다.
(마) 위와 같은 사정을 종합하면, 심판대상조항은 침해의 최소성을 충족한다.
(3) 법익의 균형성
심판대상조항으로 인해 일반게임제공업자인 청구인들은 자동진행장치를 게임물 이용자에게 제공하거나 이용하게 하는 영업방식이 제한될 뿐이므로 이로 인한 불이익이 크다고 보기는 어렵다. 청구인들의 기본권이 제한되는 정도는 심판대상조항을 통하여 달성하려는 게임물의 사행적 이용행위를 방지함으로써 건전한 게임문화를 확립하여 국민의 문화적 삶의 질을 향상시키고자 하는 공익에 비하여 중하다고 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성도 인정된다.
(4) 소결
심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 일반게임제공업자인 청구인들의 직업의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
6. 결론
그렇다면 청구인 사단법인, 청구인 오○○, 청구인 문○○의 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하고, 나머지 청구인들의 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.