[온라인 광고] 온라인 플랫폼을 활용해 변호사 광고 등을 한 영업행위
헌법재판소 2022. 5. 26. 선고 2021헌마619 전원재판부
[ 변호사광고에관한규정제3조제2항등위헌확인 ] [헌공제308호,772]
【판시사항】
가. 변호사법 제23조 제2항 제7호의 위임을 받아 변호사 광고에 관한 구체적인 규제 사항 등을 정한 대한변호사협회(이하 ‘변협’이라 한다)의 ‘변호사 광고에 관한 규정’(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다)이 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하는지 여부(적극)
나. 이 사건 규정의 직접적인 수범자의 상대방으로서 법률서비스 온라인 플랫폼을 운영하며 변호사의 광고 등에 관한 영업행위를 하고 있는 업체(이하 ‘청구인 회사’라고 한다)가 제기한 심판청구가 자기관련성 요건을 갖추었는지 여부(적극)
다. 이 사건 규정 제4조 제14호 중 ‘협회의 유권해석에 반하는 내용의 광고’ 부분, 제8조 제2항 제4호 중 ‘협회의 유권해석에 위반되는 행위를 목적 또는 수단으로 하여 행하는 경우’ 부분(이하 ‘유권해석위반 광고금지규정’이라 한다)이 법률유보원칙에 위반되어 청구인들의 표현의 자유, 직업의 자유를 침해하는지 여부(적극)
라. 이 사건 규정 제5조 제2항 제1호 중 ‘변호사등과 소비자를 연결’ 부분과 제8조 제2항 제2호(이하 ‘대가수수 직접 연결 금지규정’이라 한다)의 규율대상
마. 이 사건 규정 제5조 제2항 제1호 중 ‘변호사등을 광고·홍보·소개하는 행위’ 부분(이하 ‘대가수수 광고금지규정’이라 한다)이 과잉금지원칙에 위반되어 청구인들의 표현의 자유, 직업의 자유를 침해하는지 여부(적극)
【결정요지】
가. 변협은 변호사법 제23조 제2항 제7호에서 명시적으로 위임받은 변호사 광고에 관한 규제를 설정함에 있어 공법인으로서 공권력 행사의 주체가 된다. 나아가, 변협의 구성원인 변호사등은 위 규정을 준수하여야 할 의무가 있고, 이를 위반하게 되면 변호사법 등 관련 규정에 따라 징계를 받게 되는바, 이 사건 규정이 단순히 변협 내부 기준이라거나 사법적인 성질을 지니는 것이라 보기 어렵고, 수권법률인 변호사법과 결합하여 대외적 구속력을 가진다. 따라서 변협이 변호사 광고에 관한 규제와 관련하여 정립한 규범인 이 사건 규정은 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다.
나. 법률서비스 온라인 플랫폼을 운영하며 변호사등의 광고·홍보·소개 등에 관한 영업행위를 하고 있는 청구인 회사는 이 사건 규정의 직접적인 수범자인 변호사의 상대방으로서 변호사가 준수해야 하는 광고방법, 내용 등의 제약을 그대로 이어받게 된다. 이는 실질적으로는 변호사등과 거래하는 위와 같은 사업자의 광고 수주 활동을 제한하거나 해당 부문 영업을 금지하는 것과 다르지 않은 점, 이 사건 규정 개정 목적의 가장 주요한 것이 청구인 회사가 운영하는 것과 같은 온라인 플랫폼을 규제하는 것이었던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 규정은 청구인 회사의 영업의 자유 내지 법적 이익에 불리한 영향을 주는 것이므로, 기본권침해의 자기관련성을 인정할 수 있다.
다. 유권해석위반 광고금지규정은 변호사가 변협의 유권해석에 위반되는 광고를 할 수 없도록 금지하고 있다. 위 규정은 ‘협회의 유권해석에 위반되는’이라는 표지만을 두고 그에 따라 금지되는 광고의 내용 또는 방법 등을 한정하지 않고 있고, 이에 해당하는 내용이 무엇인지 변호사법이나 관련 회규를 살펴보더라도 알기 어렵다. 유권해석위반 광고금지규정 위반이 징계사유가 될 수 있음을 고려하면 적어도 수범자인 변호사는 유권해석을 통해 금지될 수 있는 내용들의 대강을 알 수 있어야 함에도, 규율의 예측가능성이 현저히 떨어지고 법집행기관의 자의적인 해석을 배제할 수 없는 문제가 있다.
따라서 위 규정은 수권법률로부터 위임된 범위 내에서 명확하게 규율 범위를 정하고 있다고 보기 어려우므로, 법률유보원칙에 위반되어 청구인들의 표현의 자유, 직업의 자유를 침해한다.
라. 대가수수 직접 연결 금지규정은 법률상담이나 사건에서 변호사와 소비자를 직접 이어주는 것과 관련하여 경제적 이익을 지급하는 형태의 광고를 금지하는 것으로 해석할 수 있다. 따라서 단순히 변호사와 소비자가 연결될 수 있는 장을 제공하는 것만으로 변호사와 소비자를 직접 연결하는 행위로 평가하기는 어려울 것이고, 일정한 경제적 이익의 수수가 있으나 그것이 직접적인 연결행위의 대가로 볼 수 없는 경우도 직접 연결을 전제로 한 위 규정의 규율대상에 포함된다고 보기 어렵다.
마. 대가수수 광고금지규정의 규율 대상은 이 사건 규정의 수범자인 변호사이고, 규제 대상이 되는 상대방의 행위는 ‘변호사 또는 소비자로부터 대가를 받고 법률상담 또는 사건 등을 소개·알선·유인하기 위하여 변호사등을 광고·홍보·소개하는 행위’이다. 위 규정이 규제하는 광고·홍보·소개행위의 목적으로 소개·알선·유인을 정하면서도 그 대상을 특정 변호사로 제한하고 있지 아니한 점과 광고·홍보·소개행위의 목적이 소비자를 설득하여 구매를 유도하는 데 있는 점을 고려하면, 대가수수 광고금지규정이 단순히 변호사법이 금지하는 소개·알선·유인행위를 다시 한 번 규제하는 것에 불과하다고 보기 어렵다. 즉, 법률상담 또는 사건 등을 소개하거나 유인할 목적으로 불특정 다수의 변호사를 동시에 광고·홍보·소개하는 행위도 위 규정에 따라 금지되는 범위에 포함된다고 해석된다.
변호사광고에 대한 합리적 규제는 필요하지만, 광고표현이 지닌 기본권적 성질을 고려할 때 광고의 내용이나 방법적 측면에서 꼭 필요한 한계 외에는 폭넓게 광고를 허용하는 것이 바람직하다. 각종 매체를 통한 변호사 광고를 원칙적으로 허용하는 변호사법 제23조 제1항의 취지에 비추어 볼 때, 변호사등이 다양한 매체의 광고업자에게 광고비를 지급하고 광고하는 것은 허용된다고 할 것인데, 이러한 행위를 일률적으로 금지하는 위 규정은 수단의 적합성을 인정하기 어렵다.
대가수수 광고금지규정이 아니더라도 변호사법이나 다른 규정들에 의하여 입법목적을 달성할 수 있고, 공정한 수임질서를 해치거나 소비자에게 피해를 줄 수 있는 내용의 광고를 특정하여 제한하는 등 완화된 수단에 의해서도 입법목적을 같은 정도로 달성할 수 있다. 나아가, 위 규정으로 입법목적이 달성될 수 있을지 불분명한 반면, 변호사들이 광고업자에게 유상으로 광고를 의뢰하는 것이 사실상 금지되어 청구인들의 표현의 자유, 직업의 자유에 중대한 제한을 받게 되므로, 위 규정은 침해의 최소성 및 법익의 균형성도 갖추지 못하였다.
따라서 대가수수 광고금지규정은 과잉금지원칙에 위반되어 청구인들의 표현의 자유와 직업의 자유를 침해한다.
재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이종석의 청구인 회사의 자기관련성에 대한 반대의견
이 사건 규정은 변호사 단체 자체적으로 제정한 것으로서 변호사만이 수범자임을 규정하고 있다. 위 규정에 의하여 발생하는 청구인 회사의 불이익은 간접적·경제적·사실적 불이익에 불과하므로, 기본권침해의 자기관련성이 인정되지 아니한다.
재판관 유남석, 재판관 이석태, 재판관 이영진, 재판관 이미선의 유권해석위반 광고금지규정에 대한 보충의견
변협의 유권해석은 그것을 정립하는 절차나 이의를 제기하는 절차 등에 관한 규정이 미비하여 언제든지 변협의 의사에 따라 쉽게 변경될 가능성이 있고, 그로 인해 수범자들에게 예측가능성을 주거나 법집행기관의 자의적인 해석가능성을 배제한다고 보기 어렵다. 나아가, 유권해석위반 광고금지규정 위반이 곧바로 독자적인 징계사유가 되어 표현의 자유를 위축시킬 우려 또한 크다. 만약 현행 법규로 대응하기 어려운 새로운 형태의 광고가 출현하여 규제의 공백이 생겼을 경우에는 관련 회규를 개정하는 절차를 밟아 규율하는 방식을 따라야 할 것이다.
그렇다면 위 규정은 과잉금지원칙에도 위반되어 청구인들의 표현의 자유와 직업의 자유를 침해한다.
재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이종석의 대가수수 광고금지규정에 대한 반대의견
대가수수 광고금지규정은 변호사등의 광고행위 일반을 금지하는 것이 아니라, 특정한 변호사에게 사건 등을 소개·알선·유인할 목적으로 이에 결부된 경제적 대가를 지급받고 광고행위를 하는 자에 대한 광고의뢰에 한정하여 금지하는 것으로 해석함이 타당하고, 이것이 변호사법 제23조 제2항 제7호의 위임의 취지에도 부합한다.
변호사 광고가 형식적으로는 광고의 형태를 띠고 있으나 실질적으로는 경제적 대가가 결부된 사건의 알선 등에 해당하는 경우 규제의 필요성이 있음에도 기존의 변호사법의 규제만으로는 공백이 있을 수 있는 점, 기술의 발달로 광고의 방법·형태가 다양해지면서 단지 서비스를 알리는 전통적인 방식의 광고에서 나아가 광고 자체가 소개·알선·유인의 효과를 가지는 경우도 있을 수 있는 점, 사건 등의 소개·알선·유인의 목적이 없는 광고 등의 의뢰는 허용되는 점, 변협은 변호사법의 위임에 따라 금지되는 광고의 방법 등을 정함에 있어 광범위한 재량을 가지는 점 등을 종합하여 보면, 대가수수 광고금지규정은 침해의 최소성 요건을 충족하고, 이로 인하여 제한되는 사익보다 공정한 수임질서 등의 공익이 더 크므로 법익의 균형성도 충족한다.
따라서 대가수수 광고금지규정은 과잉금지원칙에 위반되어 청구인들의 표현의 자유와 직업의 자유를 침해하지 않는다.
【심판대상조문】
변호사 광고에 관한 규정(2021. 5. 3. 전부개정된 것) 제3조 제2항, 제4조 제12호, 제13호, 제14호 중 ‘협회의 유권해석에 반하는 내용의 광고’ 부분, 제5조 제2항 제1호, 제2호, 제3호, 제5호, 제8조 제1항 본문, 제2항 제2호, 제3호, 제4호 중 ‘협회의 유권해석에 위반되는 행위를 목적 또는 수단으로 하여 행하는 경우’ 부분
【참조조문】
헌법 제15조, 제21조 제1항, 제37조 제2항, 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제23조 제1항, 제2항, 제90조, 제91조, 대한변호사협회 회칙(2010. 2. 8. 개정된 것) 제44조 제5항
【참조판례】
가. 헌재 2013. 5. 30. 2009헌마514
판례집 25-1, 337, 343, 헌재 2015. 3. 26. 2014헌마372
판례집 27-1상, 383, 390-391, 헌재 2019. 11. 28. 2017헌마759
판례집 31-2상, 563, 567
나. 헌재 2008. 2. 28. 2006헌마1028
판례집 20-1상, 311, 324, 헌재 2011. 10. 25. 2010헌마661
판례집 23-2하, 101, 117, 헌재 2014. 3. 27. 2012헌마404
판례집 26-1상, 523, 528-529
다. 헌재 2009. 5. 28. 2007헌바22
판례집 21-1하, 578, 588, 헌재 2016. 7. 28. 2012헌바258
판례집 28-2상, 1, 8-9
라. 헌재 2007. 8. 30. 2006헌바96
공보 131, 979, 981-982, 헌재 2010. 10. 28. 2009헌바4
판례집 22-2하, 74, 80, 헌재 2013. 2. 28. 2012헌바62
판례집 25-1, 85, 92-95, 헌재 2018. 7. 26. 2018헌바112
판례집 30-2, 58, 64-69, 헌재 2021. 4. 29. 2020헌마783
대법원 2002. 3. 15. 선고 2001도970 판결
마. 헌재 2005. 10. 27. 2003헌가3
판례집 17-2, 189, 199, 헌재 2016. 10. 27. 2015헌마1206 등, 판례집 28-2하, 1, 18, 헌재 2019. 11. 28. 2016헌마90
판례집 31-2상, 484, 502, 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001도970 판결
대법원 2004. 10. 27. 선고 2004도5724 판결
대법원 2013. 1. 31. 선고 2012도2409 판결
【전 문】
【청 구 인】 [별지] 청구인 명단과 같음
【주 문】
1. 대한변호사협회의 변호사 광고에 관한 규정(2021. 5. 3. 전부개정된 것) 제4조 제14호 중 ‘협회의 유권해석에 반하는 내용의 광고’ 부분, 제5조 제2항 제1호 중 ‘변호사등을 광고·홍보·소개하는 행위’ 부분, 제8조 제2항 제4호 중 ‘협회의 유권해석에 위반되는 행위를 목적 또는 수단으로 하여 행하는 경우’ 부분은 헌법에 위반된다.
2. 청구인들의 나머지 심판청구를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인 이○○ 등 60명은 변호사들이고(이하 ‘청구인 변호사들’이라 한다), 청구인 주식회사 ○○는 2014년 법률서비스 온라인 플랫폼인 ‘□□’ 서비스를 출시하여 운영하는 사업자로서(이하 ‘청구인 회사’라고 한다) 변호사법 제23조 제1항에서 정한 변호사·법무법인·법무법인(유한) 또는 법무조합(이하 ‘변호사등’이라 한다)에 해당하지 아니하는 법인이다.
나. 대한변호사협회(이하 ‘변협’이라 한다)는 2021. 5. 3. 열린 2021년도 제2차 이사회에서 ‘변호사 광고에 관한 규정’의 개정을 의결하였는데, 그 주요 내용 중에는 변호사 또는 소비자로부터 경제적 대가를 받고 사건을 소개·알선·유인하기 위하여 변호사등을 광고·홍보·소개하는 행위를 하는 자에게 광고 의뢰를 금지하는 내용, 건전한 수임질서를 해할 우려가 있는 무료 또는 부당한 염가를 표방한 광고를 금지하는 내용, 무료 또는 부당한 염가의 법률상담 방식에 의한 광고를 금지하는 내용 등이 포함되어 있다.
다. 청구인들은 변호사등의 광고·소개·홍보, 그 밖에 변호사등과 소비자를 연결하는 일체의 광고·소개·홍보 등에 관하여 그 방법이나 내용 등을 제한하거나 규제하는 위 ‘변호사 광고에 관한 규정’(변협 규정 제44호, 2021. 5. 3. 전부개정된 것) 제3조 제2항, 제4조 제12호, 제13호, 제14호 중 ‘협회의 유권해석에 반하는 내용의 광고’ 부분, 제5조 제2항 제1호, 제2호, 제3호, 제5호, 제8조 제1항, 제2항 제2호, 제3호, 제4호 중 ‘유권해석에 위반되는 행위를 목적 또는 수단으로 하여 행하는 경우’ 부분이 청구인들의 표현의 자유, 직업의 자유 등을 침해한다고 주장하면서, 2021. 5. 31. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
라. 위 규정은 2021. 5. 4. 공포되어 부칙에 따라 공포일로부터 3월이 경과한 2021. 8. 5. 효력이 발생하였다.
2. 심판대상
청구인들은 변협의 ‘변호사 광고에 관한 규정’ 제8조 제1항 전체에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다. 그런데 제8조 제1항 단서는 변호사등의 광고 방법·내용 등의 제한·규제에 관한 예외를 정하고 있고, 청구인들은 이와 같은 예외 사유에 대해서 다투고 있는 것은 아니므로, 이를 심판대상에서 제외한다.
따라서 이 사건 심판대상은 변협의 ‘변호사 광고에 관한 규정’(2021. 5. 3. 전부개정된 것, 이하 ‘이 사건 규정’이라 한다) 제3조 제2항, 제4조 제12호, 제13호 및 같은 조 제14호 중 ‘협회의 유권해석에 반하는 내용의 광고’ 부분, 제5조 제2항 제1호, 제2호, 제3호, 제5호, 제8조 제1항 본문, 제2항 제2호, 제3호 및 같은 항 제4호 중 ‘협회의 유권해석에 위반되는 행위를 목적 또는 수단으로 하여 행하는 경우’ 부분(이하 위 조항들을 모두 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
변호사 광고에 관한 규정(2021. 5. 3. 전부개정된 것)
제3조[광고의 주체] ② 변호사등은 자기가 아닌 변호사·비(비)변호사, 개인·단체, 사업자 등(이하 “타인”이라 한다)의 영업이나 홍보 등을 위하여 광고에 타인의 성명, 사업자명, 기타 상호 등을 표시하여서는 아니 된다.
제4조[광고내용 등의 제한] 변호사등은 스스로 또는 타인을 통하여 다음과 같은 광고를 할 수 없다.
12. 사건 또는 법률사무의 수임료에 관하여 공정한 수임질서를 저해할 우려가 있는 무료 또는 부당한 염가를 표방하는 광고
13. 수사기관과 행정기관의 처분·법원 판결 등의 결과 예측을 표방하는 광고
14. 기타 법령, 변호사윤리장전, 대한변호사협회(이하 “협회”) 및 지방회의 회칙이나 규정(이하 “회규”)에 위반되거나, 협회의 유권해석에 반하는 내용의 광고
제5조[광고방법 등에 관한 제한] ② 변호사등은 다음 각 호의 행위를 하는 자(개인·법인·기타단체를 불문한다)에게 광고·홍보·소개를 의뢰하거나 참여 또는 협조하여서는 아니 된다.
1. 변호사 또는 소비자로부터 금전·기타 경제적 대가(알선료, 중개료, 수수료, 회비, 가입비, 광고비 등 명칭과 정기·비정기 형식을 불문한다)를 받고 법률상담 또는 사건등을 소개·알선·유인하기 위하여 변호사등과 소비자를 연결하거나 변호사등을 광고·홍보·소개하는 행위
2. 광고 주체인 변호사등 이외의 자가 자신의 성명, 기업명, 상호 등을 표시하거나 기타 자신을 드러내는 방법으로, 법률상담 또는 사건 등을 소개·알선·유인하기 위하여 변호사등과 소비자를 연결하거나 변호사등을 광고·홍보·소개 하는 행위
3. 변호사등이 아님에도 수사기관과 행정기관의 처분·법원 판결 등의 결과 예측을 표방하는 서비스를 취급·제공하는 행위
5. 변호사등이 아님에도 변호사등의 직무와 관련한 서비스의 취급·제공 등을 표시하거나, 기타 소비자로 하여금 변호사등으로 오인하게 만들 수 있는 일체의 행위
제8조[법률상담 광고] ① 변호사등은 무료 또는 부당한 염가의 법률상담 방식에 의한 광고를 하여서는 아니 된다. 다만, 공익을 위한 경우 등 공정한 수임질서를 저해할 우려가 없는 경우에는 그러하지 아니 하다.
② 변호사등은 다음에 해당하는 법률상담과 관련한 광고를 하거나 그러한 사업구조를 갖는 타인에게 하도록 허용해서는 아니 된다.
2. 변호사등 또는 소비자가 법률상담 연결 또는 알선과 관련하여 금전·기타 경제적 이익(알선료, 중개료, 수수료, 회비, 가입비, 광고비 등 명칭과 정기·비정기 형식을 불문한다)을 타인에게 지급하는 경우
3. 타인의 영업 또는 홍보의 일환으로 운영되는 법률상담에 참여하는 경우
4. 기타 법령 및 협회의 회규, 유권해석에 위반되는 행위를 목적 또는 수단으로 하여 행하는 경우
[관련조항]
변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것)
제23조(광고) ① 변호사·법무법인·법무법인(유한) 또는 법무조합(이하 이 조에서 “변호사등”이라 한다)은 자기 또는 그 구성원의 학력, 경력, 주요 취급 업무, 업무 실적, 그 밖에 그 업무의 홍보에 필요한 사항을 신문·잡지·방송·컴퓨터통신 등의 매체를 이용하여 광고할 수 있다.
② 변호사등은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 광고를 하여서는 아니 된다.
1. 변호사의 업무에 관하여 거짓된 내용을 표시하는 광고
2. 국제변호사를 표방하거나 그 밖에 법적 근거가 없는 자격이나 명칭을 표방하는 내용의 광고
3. 객관적 사실을 과장하거나 사실의 일부를 누락하는 등 소비자를 오도(오도)하거나 소비자에게 오해를 불러일으킬 우려가 있는 내용의 광고
4. 소비자에게 업무수행 결과에 대하여 부당한 기대를 가지도록 하는 내용의 광고
5. 다른 변호사등을 비방하거나 자신의 입장에서 비교하는 내용의 광고
6. 부정한 방법을 제시하는 등 변호사의 품위를 훼손할 우려가 있는 광고
7. 그 밖에 광고의 방법 또는 내용이 변호사의 공공성이나 공정한 수임(수임) 질서를 해치거나 소비자에게 피해를 줄 우려가 있는 것으로서 대한변호사협회가 정하는 광고
③ 변호사등의 광고에 관한 심사를 위하여 대한변호사협회와 각 지방변호사회에 광고심사위원회를 둔다.
④ 광고심사위원회의 운영과 그 밖에 광고에 관하여 필요한 사항은 대한변호사협회가 정한다.
대한변호사협회 회칙(2010. 2. 8. 개정된 것)
제44조[변호사·법무법인·법무법인(유한)·법무조합 등의 보수 및 광고] ⑤ 모든 회원 및 외국법자문사는 광고·선전을 하거나 사무소표지를 설치할 때에는 이 회 또는 소속 지방변호사회가 규칙이나 규정으로 정하는 바에 따라야 한다.
변호사 광고에 관한 규정(2021. 5. 3. 전부개정된 것)
제1조[목적] 이 규정은 변호사법 제23조, 제24조 및 대한변호사협회 회칙 제44조 제5항, 제57조에 의하여 변호사·법률사무소·법무법인·법무법인(유한)·법무조합·합동법률사무소·공동법률사무소(이하 “변호사등”이라 한다)의 광고·소개·홍보, 그 밖에 변호사등과 소비자를 연결하는 광고·소개·홍보 등에 관하여 필요한 사항을 정함을 목적으로 한다.
제2조[정의] ① “변호사등 광고”(이하 “광고”)라 함은 변호사등에 관한 소개·홍보, 변호사등이 수행하는 일체의 직무에 관한 소개·홍보, 그 밖의 소비자와 변호사등을 연결하는 일체의 수단과 방법을 말한다.
부칙(2021. 5. 3. 전부개정)
이 규정은 공포한 날부터 3월이 경과함으로써 그 효력이 발생한다.
3. 청구인들의 주장
가. 표현의 자유, 직업의 자유 등 침해
심판대상조항은 법률유보원칙, 명확성원칙, 과잉금지원칙, 신뢰보호원칙을 위반하여 청구인들의 표현의 자유, 직업의 자유를 침해하고, 청구인 변호사들의 행복추구권, 청구인 회사의 재산권을 침해한다.
(1) 법률유보원칙 위반
심판대상조항은 변호사법 제23조의 위임 범위 내에서 변호사 광고에 관하여 정하여야 한다는 한계를 가지는데, 이를 일탈하여 온라인 플랫폼 광고 방법을 원천적으로 금지하였고, 법률의 위임조항 없이 곧바로 청구인들의 기본권을 제한하여 법률유보원칙에 위반된다.
(2) 명확성원칙 위반
이 사건 규정 제4조 제12호와 제8조 제1항 중 ‘공정한 수임질서를 저해할 우려가 있는’, ‘무료 또는 부당한 염가’의 의미가 명확하지 아니하고, 이 사건 규정 제5조 제2항 중 ‘참여 또는 협조하여서는 아니 된다’ 부분도 그 의미가 불명확하여 명확성원칙에 위반된다.
(3) 과잉금지원칙 및 신뢰보호원칙위반
변협은 심판대상조항의 목적으로 광고업자를 통한 광고를 금지하는 규정에 대하여 ‘법률시장 교란의 위험이 있는 불공정 수임행위의 차단 및 공정한 수임질서 정착 도모’를 들고 있는바, 형식적인 입법목적이 정당하더라도 위 규정들은 그 목적 달성에 기여하는 수단이 아니고, 부당한 행위를 특정하여 규제하는 것이 아니라 포괄적인 금지를 하는 것은 침해 최소성에 반하며, 그로 인하여 침해되는 청구인들의 이익이 위 공익보다 작지 않으므로 법익의 균형성도 갖추지 못하여 과잉금지원칙에 위반된다. 또한, 청구인들은 법률서비스 온라인 광고 플랫폼 상에 상당한 유·무형의 투자를 지속하여 왔고(신뢰이익), 변호사법상 광고 관련 조항의 연혁에 의하면 위와 같은 신뢰이익은 보호가치가 있으며, 이 사건 규정의 도입으로 인하여 달성되는 공익이 심판대상조항으로 침해되는 청구인들의 이익에 미치지 못하므로, 신뢰보호원칙에도 위반된다.
나. 평등권 침해
심판대상조항은, 청구인 변호사들 입장에서 청구인 변호사들과 다른 직역 종사자 사이, □□ 서비스 이용 변호사와 다른 법률서비스 온라인 광고 플랫폼 이용 변호사 사이에 합리적 근거 없이 차별 취급하고 있어 평등권을 침해하고, 청구인 회사 입장에서 다른 직역 광고업자와 법률서비스 광고업자 사이, 전통 광고업자와 온라인 플랫폼 광고업자 사이, 청구인 회사와 기타 플랫폼 광고업자 사이에 합리적 근거 없이 차별 취급하고 있어 평등권을 침해한다.
다. 헌법상 경제질서 위배
심판대상조항은 법률서비스 온라인 광고 플랫폼을 통한 광고를 금지함으로써 청구인들의 사경제주체로서의 자유로운 경제활동을 지나치게 침해하거나 규제하는 것으로 자유경제질서를 위반한 위헌적 규정이다.
4. 적법요건에 대한 판단
가. 공권력 행사성
(1) 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하여 헌법소원의 대상이 되는 행위는 국가기관의 공권력작용에 속하여야 한다. 여기서의 국가기관은 입법·행정·사법 등의 모든 기관을 포함하며, 간접적인 국가행정, 예를 들어 공법상의 사단, 재단 등의 공법인, 국립대학교와 같은 영조물 등의 작용도 헌법소원의 대상이 된다(헌재 2013. 5. 30. 2009헌마514; 헌재 2019. 11. 28. 2017헌마759 참조).
(2) 변호사 광고에 관한 규제는 변호사의 공공성과 공정한 수임질서의 유지, 법률사무에 대한 소비자들의 보호 등 공익적 목적을 달성하기 위하여 변호사등의 기본권을 제한하는 것이다. 이 사건 규정은 변호사법 제23조 제2항 제7호 및 같은 조 제4항의 명시적인 위임에 따라 변호사 광고에 관한 규제를 시행하는 데에 필요한 구체적 사항을 정한 것인바, 비록 그 제정형식이 법규명령이 아니더라도 그것이 상위법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한 상위법령과 결합하여 대외적인 구속력을 갖는 규범으로서 기능하게 된다(헌재 2015. 3. 26. 2014헌마372 참조).
(3) 그렇다면, 변협은 위와 같이 변호사법에서 위임받은 변호사 광고에 관한 규제를 설정함에 있어 공법인으로서 공권력 행사의 주체가 된다. 나아가, 변협의 구성원인 변호사등은 위 규정을 준수하여야 할 의무가 있고, 이를 위반하게 되면 변호사법 제91조 등 관련 규정에 따라 변협 및 법무부에 설치된 변호사징계위원회에 의하여 변호사법 제90조에서 정한 징계를 받게 되는바, 이 사건 규정이 단순히 변협 내부 기준이라거나 사법적인 성질을 지니는 것이라 보기 어렵고, 수권법률인 변호사법과 결합하여 대외적 구속력을 가진다고 할 것이다. 따라서 변협이 변호사 광고에 관한 규제와 관련하여 정립한 규범인 심판대상조항은 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다.
나. 청구인 회사의 자기관련성
(1) 헌법소원에 있어서는 원칙적으로 공권력의 행사 또는 불행사의 직접적인 상대방만이 자기관련성이 인정되고, 공권력 작용에 단지 간접적이나 사실적 또는 경제적인 이해관계가 있을 뿐인 제3자의 경우에는 자기관련성이 인정되지 않는다. 다만 공권력 작용의 직접적인 상대방이 아닌 제3자라고 하더라도 공권력 작용이 그 제3자의 기본권을 직접적이고 법적으로 침해하고 있는 경우에는 예외적으로 그 제3자에게 자기관련성이 인정될 수 있을 것이지만, 그 판단에 있어서는 입법의 목적, 실질적인 규율대상, 법규정에서의 제한이나 금지가 제3자에게 미치는 효과나 진지성의 정도 및 직접적인 수범자에 의한 헌법소원 제기의 기대가능성 등이 종합적으로 고려되어야 한다(헌재 2011. 10. 25. 2010헌마661; 헌재 2014. 3. 27. 2012헌마404 참조).
(2) 청구인 회사는 심판대상조항의 직접적인 수범자는 아니지만, 수범자인 변호사의 상대방으로서 법률서비스 온라인 플랫폼을 운영하며 변호사등의 광고·홍보·소개 등에 관한 영업행위를 하고 있는바, 이 사건 규정의 수범자인 변호사가 준수해야 하는 광고방법, 내용 등의 제약을 그대로 이어받게 된다. 이는 실질적으로는 변호사등과 거래하는 위와 같은 사업자의 광고 수주 활동을 제한하거나 해당 부문 영업을 금지하는 것과 다르지 않다(헌재 2008. 2. 28. 2006헌마1028 참조). 심판대상조항의 개정 목적을 살펴보더라도 가장 주요한 것이 청구인 회사가 운영하는 □□ 서비스와 같은 온라인 플랫폼을 규제하는 것이었고, 변협은 이 사건 규정 개정을 전후하여 그러한 입장을 여러 차례에 걸쳐 밝혔다.
따라서 심판대상조항은 청구인 회사의 영업의 자유 내지 법적 이익에 불리한 영향을 주는 것이므로, 기본권침해의 자기관련성을 인정할 수 있다.
다. 소결론
그렇다면 청구인들의 이 사건 심판청구는 모두 적법하다.
5. 본안에 대한 판단
가. 변호사 업무광고에 대한 규제 연혁
(1) 변협은 1993. 6. 28. ‘변호사 업무광고에 관한 규정’(변협 규정 제44호)을 제정하여 광고할 수 있는 사항을 한정적으로 열거하고, 광고방법과 횟수 등을 제한하는 이른바 ‘최소 허용 규제’(포지티브) 방식의 규제를 시행하여 오고 있었으나, 변호사법에는 광고에 관한 특별한 근거규정이 없었다.
(2) 변호사법이 2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전부개정 되면서 처음으로 변호사 광고에 관한 규정이 신설되었는데(제23조), 위 조항은 종래의 변협 규정과 같이 변호사 광고를 제한적으로 허용하는 것이 아니라 원칙적으로 광고를 허용하고(제1항) 변협이 정하는 광고방식과 내용 등을 제한하는(제2항) 이른바 ‘최소 규제’(네거티브) 방식의 규제로 변경하였다.
위와 같은 변호사법의 개정에 따라, 변협도 2001. 7. 9. 광고사항을 13개로 제한하고 있던 규정 및 광고비 총액에 대한 제한을 삭제하는 등 ‘변호사 업무광고에 관한 규정’을 전부개정하였다.
(3) 그 후 구 변호사법(2007. 1. 26. 법률 제8271호로 개정되기 전의 것) 제23조 제2항에서 변협에 위임된 변호사광고 제한의 사유가 지나치게 넓어 소비자에 대한 정보제공 역할이 미흡하다는 지적이 계속되자, 2007. 1. 26. 법률 제8271호로 개정된 변호사법 제23조 제2항은 광고에 대한 규제는 국민의 기본권을 제한하는 사항이므로 금지되는 광고의 범위를 법에서 직접 규정하고, 법률로 금지된 광고를 제외하고는 변협의 자율적 통제를 보장하는 내용으로 개정되었으며, 이는 일부 문구만이 수정되어 현재에 이르고 있다.
위 법률 개정에 따라 변협도 2007. 2. 5. ‘기존의 규제 위주의 입장에서 탈피하여 광고를 널리 허용하는 것을 원칙으로 하되 필요 최소한의 제한만을 규정함으로써 국민에게 변호사를 선택하는데 도움을 주고 변호사로 하여금 공정한 경쟁에 의하여 고객을 유치할 수 있도록 개정한다’는 이유를 들어 ‘변호사 업무광고 규정’을 전부개정하였고, 같은 날 인터넷 등의 특수성을 감안한 ‘인터넷 등을 이용한 변호사 업무광고 기준’도 제정하였다.
(4) 이후 변협은 2016. 6. 27. 인터넷, 휴대폰, 이메일 등 광고방법이 급속도로 발전함에 따라 변호사 업무광고의 형태, 내용, 방법 등이 다양해지고 있으므로, 광고의 방법 및 내용이 변호사의 품위유지, 변호사의 공공성, 공정한 수임질서를 지키는 범위 안에서 자유롭게 이루어지도록 규제를 완화할 필요가 있다는 이유를 들어 ‘변호사 업무광고 규정’을 전부개정하였고, 종래 세부기준이었던 ‘인터넷 등을 이용한 변호사 업무광고 기준’을 폐지하면서 위 규정에서 함께 규율하였다.
(5) 이 사건 규정은 종래의 ‘변호사 업무광고 규정’ (2016. 12. 30. 개정되고, 2021. 5. 3. 전부개정되기 전의 것, 이하 ‘구 광고규정’이라 한다)을 2021. 5. 3. 개정한 것인데, 주요 내용과 개정 취지는, ① 특정 광고방법 등 제한의 폐지(제5조 제1항 관련), ② ‘전문’ 표시 사용의 허용(제7조 제1항 관련), ③ 법률시장 교란의 위험이 있는 불공정 수임행위 차단 및 공정한 수임질서 정착을 위해 새로운 형태의 법률사무 또는 변호사 소개·알선 등 광고행위에 대한 변호사 참여 규율(제5조 제2항 관련) 및 수임료 덤핑 행위 등 불공정 수임행위로 인한 피해 예방(제4조 관련) 등이다.
나. 제한되는 기본권
(1) 헌법은 제21조 제1항에서 “모든 국민은 언론·출판의 자유…를 가진다. ”라고 규정하여 현대 자유민주주의의 존립과 발전에 필수불가결한 기본권으로 언론·출판의 자유를 강력하게 보장하고 있는바, 광고물도 사상·지식·정보 등을 불특정다수인에게 전파하는 것으로서 언론·출판의 자유에 의한 보호를 받는 대상이 된다(헌재 2002. 12. 18. 2000헌마764 참조). 한편 헌법 제15조는 직업수행의 자유 내지 영업의 자유도 보장하고 있는바, 상업광고를 제한하는 입법은 직업수행의 자유도 동시에 제한하게 된다(헌재 2005. 10. 27. 2003헌가3; 헌재 2014. 3. 27. 2012헌바293; 헌재 2015. 12. 23. 2012헌마685 등 참조).
이 사건 규정은 변협이 변호사법 제23조 제2항 제7호의 위임을 받아 변호사등이 광고를 함에 있어 금지되는 광고의 방법 또는 내용 등을 정한 것이고, 청구인 변호사들은 변호사법 제25조, 변협 회칙 제9조 제1항에 따라 위 규정을 준수할 의무가 있으며, 이를 위반할 경우 변호사법 제91조 제2항 제2호, 제90조에 따라 제명, 3년 이하 정직, 3천만 원 이하의 과태료, 견책의 징계를 받을 수 있다. 따라서 심판대상조항은 청구인 변호사들의 표현의 자유, 직업의 자유를 제한한다.
청구인 회사는 법률서비스 온라인 플랫폼 사업자로서 변호사등의 광고·홍보·소개 등에 관한 영업행위에 직접적인 영향을 받게 되므로 직업의 자유를 제한받게 된다.
(2) 청구인 변호사들은 심판대상조항이 헌법 제10조의 행복추구권을 침해한다고도 주장하나, 기본권의 내용상 특별성을 가지는 직업의 자유의 침해 여부를 판단하는 이상, 이를 판단하지 아니한다(헌재 2007. 8. 30. 2006헌바96 참조).
(3) 청구인 회사는 심판대상조항이 재산권을 침해한다고 주장하나, 청구인 회사가 심판대상조항으로 인하여 □□ 서비스를 기존과 같이 운영하지 못하는 영업상 어려움으로 경제적인 손해를 입게 된다고 하더라도 이는 사실상의 영향에 지나지 않으므로, 이 사건 심판대상조항이 청구인 회사의 재산권을 제한한다고 보기 어렵다(헌재 2015. 6. 25. 2013헌마198 참조).
(4) 청구인들은, 그들과 다른 직역 종사자 사이에 규제의 차이로 평등권이 침해된다고 주장하나, 다른 직역 종사자와 청구인들을 그 직무의 내용 및 성질, 목적 또는 사명, 자격요건, 의무 등에 차이가 있으므로 평등이 문제되는 비교집단이 되기 어려운바, 이에 대하여 판단하지 않는다(헌재 2012. 11. 29. 2010헌바454 참조). 또한, 심판대상조항은 그 문언상 □□ 서비스 이용 변호사와 다른 법률서비스 온라인 광고 플랫폼 이용 변호사 사이는 물론, 전통 광고업자와 온라인 플랫폼 광고업자 사이, 청구인 회사와 기타 플랫폼 광고업자를 차별하고 있다고 볼만한 근거가 없으므로, 이 부분 청구인들의 주장에 대해서도 판단하지 않는다.
(5) 청구인들은 심판대상조항이 헌법상 경제질서에 위배된다고 주장하나, 헌법 제119조의 경제질서는 국가의 경제정책에 대한 헌법적 지침으로서 직업의 자유와 같은 경제에 관한 기본권에 의하여 구체화되는 것이다. 따라서 청구인들의 헌법 제119조에 관한 주장 역시 직업의 자유 침해 여부에 대하여 심사하는 것으로 충분하므로 별도로 판단하지 않는다(헌재 2018. 6. 28. 2016헌바77 등 참조).
(6) 한편, 심판대상조항이 명확성 원칙에 위반되는지 여부는 법률유보원칙 위반 여부와 관련하여 심판대상조항이 법률에서 위임한 범위 내에서 그 의미와 내용을 명확하게 정하고 있는지를 살펴보는 과정에서 함께 판단되므로 별도로 판단하지 아니한다.
(7) 이하에서는 심판대상조항이 법률유보원칙, 과잉금지원칙, 신뢰보호원칙을 위반하여 청구인들의 표현의 자유, 직업의 자유를 침해하는지에 대하여 살펴본다.
다. 법률유보원칙 위반 여부
(1) 법률유보원칙
법률이 행정부에 속하지 않는 기관의 자치규범에 특정 규율 내용을 정하도록 위임하더라도 그 사항이 국민의 권리 의무에 관련되는 것일 경우에는 적어도 국민의 권리와 의무의 형성에 관한 사항을 비롯하여 국가의 통치조직과 작용에 관한 기본적이고 본질적인 사항은 반드시 국회가 정하여야 한다는 법률유보 내지 의회유보의 원칙이 지켜져야 한다(헌재 2001. 4. 26. 2000헌마122; 헌재 2012. 4. 24. 2010헌바1 등 참조).
심판대상조항을 비롯한 이 사건 규정은 변호사법 제23조 제2항 제7호, 제23조 제4항의 법률상 명시적인 위임을 받아 제정된 것으로서, 법률상의 근거가 있다. 변호사법 제23조의 내용을 보면, 변호사등의 광고를 원칙적으로 허용하면서(제1항), 광고의 내용이나 방법이 변호사의 공공성 또는 소비자의 권리를 침해할 우려가 있는 경우 이를 한정적으로 열거하는 방식으로 금지하고 있는바(제2항), 국회가 국민의 권리와 의무에 관한 본질적인 사항을 법률에서 정하고 있지 아니하다고 보기 어렵다.
한편, 사회의 변화와 과학기술의 발전에 따라 변호사 광고의 방법과 내용의 유형 또한 다양해지고 있는데, 이러한 현실의 변화에 대응하여 제한할 광고의 방법과 내용을 적절히 규율하기 위해서는 변호사 단체로서 전문성을 가진 변협이 여러 요소를 고려하여 유연하게 그 범위를 정하게 할 필요성이 있다. 이에 변호사법은 위 사항을 변협에 위임하고 있는 것이므로, 그 제한 중 일부를 법률에서 직접 규정하지 아니하였다고 해서 기본권 제한의 본질적 사항에 관한 법률유보원칙을 위반하였다고 볼 수 없다.
(2) 위임의 한계 일탈 여부
청구인들은 수권법률인 변호사법 제23조에 따라 허용되는 광고가 심판대상조항으로 인하여 금지되는 결과를 낳게 되므로, 심판대상조항이 모법이 정한 위임한계를 일탈하였다고 주장한다.
위에서 본 바와 같이 기본권제한에 관한 법률유보원칙 하에서도 필요한 경우 하위규범에 위임하는 것이 가능하지만, 이러한 수권을 받아 제정된 하위규범의 내용은 어디까지나 위임 범위 내일 것을 요한다.
심판대상조항의 수권법률인 변호사법 제23조 제2항 제7호는 ‘광고의 방법 또는 내용이 변호사의 공공성이나 공정한 수임 질서를 해치거나 소비자에게 피해를 줄 우려가 있는 것’을 변협이 정할 수 있도록 위임하고 있다. 심판대상조항은 그러한 위임을 받아 광고의 주체(제3조 제2항), 광고내용(제4조), 광고방법(제5조), 법률상담 광고(제8조) 등에 관하여 일정한 제한을 설정하고 있다. 그런데 위 내용들이 법률에서 위임하고 있는 내용의 한계 내에 머물러 있는 것인지를 판단하기 위해서는 이 사건 심판대상조항에서 규율하고 있는 내용의 의미를 밝힐 필요가 있다. 아래에서는 그 의미와 관련하여 문제되는 것들을 중심으로 이들이 수권법률로부터 위임된 범위 안에서 그 의미와 내용을 명확하게 정하고 있는지를 살펴본다.
(3) 위임 범위 내로서 명확한 규정인지 여부
(가) 이 사건 규정 제4조 제14호 중 ‘협회의 유권해석에 반하는 내용의 광고’ 부분 및 제8조 제2항 제4호 중 ‘협회의 유권해석에 위반되는 행위를 목적 또는 수단으로 하여 행하는 경우’ 부분(이하 위 두 조항을 합하여 ‘이 사건 유권해석위반 광고금지규정’이라 한다)
1) 이 사건 규정 제4조 제14호는 변호사등이 스스로 또는 타인을 통하여 ‘협회의 유권해석에 반하는 내용의 광고’를 하는 것을 금지하고 있고, 제8조 제2항 제4호는 변호사등이 ‘협회의 유권해석에 위반되는 목적 또는 수단’을 통해 법률상담과 관련한 광고를 하거나 타인에게 하도록 하는 것을 금지하고 있다.
그런데 이 사건 유권해석위반 광고금지규정은 단순히 ‘협회의 유권해석에 위반되는’이라는 표지만을 두고 그에 따라 금지되는 광고의 내용 또는 방법 등을 한정하지 않고 있다. 이에 해당하는 내용 등이 무엇인지는 변호사법이나 변협 회칙, 이 사건 규정 등을 살펴보더라도 알기 어렵다. ‘유권해석’이라는 표현은 변협의 회규 중 이 사건 규정에서 유일하게 사용되고 있으며, 변리사나 공인회계사 등 다른 전문 직역의 회규를 살펴보아도 ‘유권해석’이라는 표현 또는 이를 위반할 경우 징계하는 내용의 규정을 찾아볼 수 없다.
한편, 변호사법 제23조는 변호사등의 광고에 관한 심사를 위하여 변협과 각 지방변호사회에 광고심사위원회를 둔다고 규정하고(제3항), 그 운영에 관하여 필요한 사항은 변협에 위임하고 있는바(제4항), 변협은 그 위임에 따라 이 사건 규정 제15조 제4항에서 ‘변협 광고심사위원회 위원장이 변호사 광고에 관한 규정과 관련한 법령 및 광고허용 범위의 해석을 한다’고 규정하고 있고, 이와 별개로 이 사건 제17조 제3항에서 ‘변호사 및 이해관계자의 광고 내용 또는 방법 등에 관한 질의에 대해 선례가 없거나 그 해석이 모호한 경우 변협 협회장은 변협 광고심사위원회의 의견을 들어 질의에 대한 답변을 회신한다’고 규정하고 있다. 이 사건 유권해석위반 광고금지규정의 ‘협회의 유권해석’을 전자의 일반적·추상적인 법령 해석이라고 보든, 후자의 개별적·구체적인 사안에 대한 질의 회신이라고 보든, 위 규정 위반이 징계사유가 될 수 있음을 고려하면 적어도 수범자인 변호사등은 이 사건 유권해석위반 광고금지규정에서 유권해석을 통해 금지될 수 있는 내용들의 대강을 알 수 있어야 한다.
그런데 수범자들은 유권해석이 내려지기 전까지는 금지되는 내용이 무엇인지 도저히 알 수 없다. 특히 이 사건 규정은 그 수범자가 특정 광고 행위를 하고자 할 때 참조할 수 있는 마지막 단계의 규율임에도, 스스로 그 내용을 파악하여 광고 행위 여부를 정하지 못하고 변협의 유권해석을 통해 확인받아야 한다는 점에서 규율의 예측가능성이 현저히 떨어진다. 그뿐만 아니라, 설령 어떤 특정 사안이나 관련 법령에 대한 변협의 유권해석이 있다고 하더라도, 그것이 과연 수범자가 하고자 하는 광고 행위에까지 적용되는 것인지 미리 판단하기 어렵고, 이는 결국 법집행기관의 자의적인 해석을 배제할 수 없는 문제가 있다.
따라서 이 사건 유권해석위반 광고금지규정은 수권법률로부터 위임된 범위를 벗어나는 규율 내용까지 포함할 가능성이 있으므로, 위임 범위 내에서 명확하게 규율 범위를 정하고 있다고 보기 어렵다.
2) 그러므로 이 사건 유권해석위반 광고금지규정은 법률유보원칙을 위반하여 청구인들의 표현의 자유, 직업의 자유를 침해한다.
(나) 이 사건 규정 제5조 제2항의 ‘참여 또는 협조하여서는 아니 된다’ 부분
1) ‘참여’의 사전적 의미는 ‘어떤 일에 끼어들어 관계함’이고 ‘협조’는 ‘힘을 보태어 도움’으로서 다의적인 해석이 가능한 개념을 사용하고 있지만, 집행하는 기관들의 주관적인 가치관이나 윤리관에 따라 그 의미가 달라져 자의적 집행 가능성이 있는 개념이라고 보기 어렵고, 그 규제 범위가 광범위하다는 이유로 ‘참여 또는 협조’의 의미 자체가 불명확해지는 것은 아니다(헌재 2017. 8. 31. 2016헌가11 참조).
이 사건 규정은 변호사법 제23조 등의 위임을 받아 변호사등과 소비자를 연결하는 광고·소개·홍보에 관하여 필요한 사항을 정하는 것을 목적으로 하고 있고(제1조), 이 사건 규정 제5조 제2항은 제1호 내지 제6호에서 금지되는 광고 행위 유형을 구체적으로 정하고 있는바, 제2항 중 ‘각 호의 행위를 하는 자에게 참여 또는 협조하여서는 아니 된다’의 의미 또한 위 각 호와 연관 지어 보아야 한다. 즉, 이 사건 규정 제5조 제2항의 ‘참여 또는 협조하여서는 아니 된다’의 의미는 위 조항 각 호에 따라 금지되는 형태의 행위에 참여 또는 협조하는 방법으로 가담하여서는 아니 된다는 의미를 가지고 있으므로, 이 사건 규정의 수범자인 변호사들로서는 위 규정이 그와 같은 경우에 적용되는 것이라는 점을 충분히 알 수 있다. 특히 위 제5조 제2항 각 호에서 금지하는 광고에 참여하거나 협조하는 행위 또한 그 수권조항인 변호사법 제23조에서 위임하고 있는 ‘변호사의 공공성이나 공정한 수임질서를 해치거나 소비자에게 피해를 줄 우려가 있는’ 경우로서 수권조항의 위임 범위 내에 있는 것으로 볼 수 있다.
2) 따라서 위 조항 부분은 법률유보원칙에 위배되지 아니한다.
(다) 이 사건 규정 제4조 제12호의 ‘공정한 수임질서를 저해할 우려가 있는 무료 또는 부당한 염가’ 부분 및 제8조 제1항의 ‘무료 또는 부당한 염가’ 부분
1) 이 사건 규정 제4조 제12호는 변호사등이 ‘사건 또는 법률사무의 수임료에 관하여 공정한 수임질서를 저해할 우려가 있는 무료 또는 부당한 염가를 표방’하는 내용의 광고를 스스로 하거나 타인을 통하여 하는 것을 금지하고 있다. 이 사건 규정 제8조 제1항 본문은 변호사등이 ‘무료 또는 부당한 염가의 법률상담 방식에 의한 광고’를 금지하면서, 같은 항 단서에서 공익을 위한 경우 등 공정한 수임질서를 저해할 우려가 없는 경우에는 예외적으로 허용하고 있다.
이 사건 규정 제8조 제1항 단서에서 정한 바와 같이 공익을 위한 경우 등은 공정한 수임질서를 저해할 우려가 없는 경우라고 볼 수 있는데, 변호사법 제27조에서는 변호사에게 ‘공익활동’의무를 부과하고 있고, 변호사법 시행령 제7조의3의 각 호에서는 국선변호 또는 국선대리(제1호), 변협 또는 지방변호사회가 지정하는 무상 공익활동(제2호), 공익법인 또는 비영리법인에 대하여 무료로 제공하는 법률서비스(제3호) 등을 변호사법 제31조 제3항 단서 및 같은 조 제5항의 ‘공익목적 수임’의 예로 들고 있으며, 변협 자체적으로도 ‘공익활동 등에 관한 규정’(규정 제54호)을 제정하여 제2조에서 ‘공익활동’에 대하여 구체적으로 정하고 있다.
나아가, 이 사건 규정의 수권법률인 변호사법 제23조 제2항 제7호에서도 위 표지와 같은 ‘공정한 수임 질서를 해치는 광고’라는 개념을 사용하고 있는데, 같은 항 제1호 내지 제6호에 열거되어 금지된 광고, 특히 소비자를 오도할 우려가 있는 내용의 광고(제3호), 소비자에게 업무수행 결과에 대하여 부당한 기대를 가지도록 하는 내용의 광고(제4호), 다른 변호사등을 비방하거나 자신의 입장에서 비교하는 내용의 광고(제5호) 등이 공정한 수임질서를 해치는 구체적인 예로 볼 수 있다. 변호사법의 위와 같은 위임을 받아 제정된 이 사건 규정 제4조 제11호는 ‘변호사 보수액에 관하여 견적, 입찰, 비교 등을 표방하는 광고’를 공정한 수임질서를 저해할 수 있는 내용의 광고의 하나로 명시하고 있고, 제8호의 ‘과거에 취급하였거나 관여한 사건이나 현재 수임 중인 사건 또는 의뢰인을 표시하는 내용의 광고’나 제9호의 ‘법률사건이나 법률사무의 수임을 위하여 재판이나 수사 등 업무에 종사하는 공무원과의 연고 등 사적인 관계를 드러내며 영향력을 미칠 수 있는 것으로 선전하거나 암시하는 내용의 광고’도 일례가 될 수 있다.
변호사법 및 이 사건 규정의 입법취지와 위와 같은 관련 조항들의 내용 등에 비추어 보면, 위 규정들은 앞서 본 위임 범위 내에서 그 내용의 대강을 알 수 있도록 정하고 있으므로 이것이 위임 범위 밖에 있다고 보기 어렵다.
2) 그러므로 이 사건 규정 제4조 제12호의 ‘공정한 수임질서를 저해할 우려가 있는 무료 또는 부당한 염가’ 부분 및 제8조 제1항의 ‘무료 또는 부당한 염가’ 부분은 법률유보원칙에 위배되지 아니한다.
라. 과잉금지원칙 위반 여부
(1) 입법목적의 정당성
이 사건 규정은 법조 시장의 공정성을 저해하는 전자적 매체를 통한 새로운 방식의 광고가 무분별하게 확장하는 현 상황에 대응하여 개정된 것이다. 이는 인터넷 등을 기반으로 하는 각종 법률 플랫폼 사업자들이 비변호사의 지위를 유지하면서 변호사법의 제한으로부터 벗어나 다수의 변호사들로부터 의뢰를 받아 법률 소비자들에게 변호사를 소개·알선하는 영업 과정에서 무료 또는 부당한 염가의 법률사무 보수를 표방하거나 최저가 등의 표현을 사용하는 등 공정한 수임질서를 저해하는 것을 방지하여 법률 소비자를 보호하기 위한 것이다.
이와 같이 심판대상조항은 변호사의 공공성이나 공정한 수임질서의 훼손을 방지하고 법률 소비자의 피해를 막기 위한 것으로서 입법목적의 정당성이 인정된다.
(2) 심판대상조항별 검토
(가) 이 사건 규정 제3조 제2항, 제5조 제2항 제2호, 제8조 제2항 제3호
1) 수단의 적합성
이 사건 규정 제3조 제2항은 ‘변호사등이 광고에 자기가 아닌 타인의 영업이나 홍보 등을 위하여 타인의 상호 등을 표시하는 것’을 금지하고 있고, 제5조 제2항 제2호는 ‘광고 주체인 변호사등 이외의 자가 자신의 상호 등을 드러내는 방법으로 변호사등과 소비자를 연결하거나 변호사등을 광고하는 행위를 하는 경우, 변호사는 그 행위자에게 광고를 의뢰하거나 참여·협조하는 것’을 금지하고 있으며, 제8조 제2항 제3호는 ‘변호사등이 타인의 영업 또는 홍보의 일환으로 운영되는 법률상담에 참여’하는 내용의 광고를 금지하고 있다.
변호사법 제23조 제1항에 따라 원칙적으로 허용되는 광고의 형태는 변호사등의 그 업무에 관하여 정보를 제공하는 것인데, 그러한 광고에 타인의 상호 또는 그 영업이나 홍보 관련 사항을 표시하지 못하게 하는 것은 변호사의 영리추구 활동을 제한하고 그 직무에 관하여 고도의 공공성과 윤리성을 담보하며 수임질서를 유지하여 소비자를 보호하기 위한 적합한 수단으로 볼 수 있다.
2) 침해의 최소성
이 사건 규정 제3조 제1항은 변호사들이 ‘자신의 이름으로’ 광고를 해야 된다고 규정하고 있는데, 이는 공공성을 지닌 법률 전문직으로서 국가권력은 물론 일반 사인 중 어느 누구로부터도 지배받지 아니하고 자신의 독자적인 소신에 따라 직무를 수행하는 변호사의 지위와 밀접한 관련이 있다.
이러한 요청에 따라 변호사법은, 변호사가 타인에게 자기의 명의를 이용하게 하는 행위(제34조 제3항 후단), 변호사가 아닌 자가 변호사를 고용하여 법률사무소를 운영하는 행위(제34조 제4항), 변호사가 변호사 아닌 자와 이익을 분배하는 행위(제34조 제5항)를 모두 금지하고 이를 위반할 경우 형사처벌 하는 규정을 두고 있다.
이 사건 규정 제3조 제2항과 제5조 제2항 제2호는, 변호사가 법률사무 처리와 밀접한 관련이 있는 변호사 업무 광고를 함에 있어 타인의 영업이나 홍보에 변호사가 이용되거나, 변호사가 변호사 아닌 자와 제휴 또는 이해관계가 있다는 그릇된 인상을 주는 것을 방지하기 위하여 타인의 상호 등이 광고에 표시되는 것을 금지하는 것이고, 이는 이 사건 규정 제8조 제2항 제3호의 경우도 마찬가지이다. 위 조항들로 인한 제한은 현재의 변호사 제도가 변호사에게 법률사무 전반을 독점시키고 있음에 따라 발생하는 규제로서 변호사가 감수하여야 할 부분이기도 하다(헌재 2013. 2. 28. 2012헌바62 참조). 변호사의 공공성과 독립성을 담보하기 위해 위와 같은 표시행위를 금지하는 것 외에 위 규정과 동일한 정도로 입법목적을 달성하면서도 변호사등의 기본권을 덜 제한하는 입법대안을 상정하기 어렵다.
따라서 위 규정들은 침해의 최소성 요건을 충족한다.
3) 법익의 균형성
위 조항으로 인하여 청구인 변호사들이 궁극적으로 받는 불이익은 그와 같은 광고를 하지 못하게 됨에 따르는 수임 기회의 제한이고, 청구인 회사 입장에서는 청구인 회사 상호를 표시하는 방법으로 변호사등을 광고하는 영업을 할 기회의 제한이다. 그러나 청구인 변호사들은 변호사법 제23조 제2항 및 이 사건 규정 등에서 제한하는 방식을 제외한 여러 광고 방법을 사용할 수 있고, 청구인 회사 입장에서도 앞서 본 동업 금지 등 변호사법에서 금지하고 있는 방식에 저촉되지 않는 방식으로 변호사 광고 영업을 계속할 수 있다. 결국 위 조항으로 달성하고자 하는 공익은 제한되는 사익보다 크다고 할 것이므로, 위 규정들은 법익의 균형성도 갖추었다.
4) 따라서 위 규정들은 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다.
(나) 이 사건 규정 제4조 제12호, 제8조 제1항 본문
1) 수단의 적합성
구체적인 사건의 내용을 알지 못하는 상황에서 무료 또는 염가의 수임료를 표방하는 광고나 무료 또는 부당한 염가의 법률상담 방식에 의한 광고가 이루어질 경우 공정한 수임질서를 해칠 위험이 있고, 전문적이고 충분하지 못한 업무처리 내지 상담으로 인해 소비자들에게 피해를 줄 우려도 있는바, 그러한 내용의 광고를 제한하는 것은 공정한 수임질서의 유지와 소비자 피해의 방지라는 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다.
2) 침해의 최소성
법률상담은 법적 분쟁에 관련되는 실체적, 절차적 사항에 관하여 조언 또는 정보를 제공하거나 그 해결에 필요한 법적, 사실상의 문제에 관하여 조언, 조력을 하는 행위이고(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004도6676 판결 참조), 의뢰인과 위임계약을 체결한 변호사로서는 위임의 내용에 따라 선량한 관리자의 주의의무를 다하여야 하며, 특히 소송대리를 위임받은 변호사는 그 수임사무를 수행함에 있어 전문적인 법률지식과 경험에 기초하여 성실하게 의뢰인의 권리를 옹호할 의무가 있다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004다7354 판결 참조). 한편, 변호사와 의뢰인 사이에 수임료나 법률상담료는 계약 자유의 원칙에 따라 변호사의 경력, 제공하는 용역의 내용 및 시간, 소비자의 경제적 사정 등 여러 요소를 고려하여 자유롭게 결정된다.
이 사건 규정 제4조 제12호나 제8조 제1항 본문은 사전에 무료 또는 부당한 염가를 표방함으로써 공정한 수임질서를 저해할 우려가 있는 광고 행위만을 금지하는 것이고, 변호사의 조력을 필요로 하는 사람들을 상대로 변호사법에서 허용하는 경력, 주요 취급 업무, 업무 실적 등 업무의 홍보에 필요한 사항을 광고하는 것을 금지하지 않는다. 나아가 위 규정들은 공익을 위한 경우 등 공정한 수임질서를 저해할 우려가 없는 경우에는 수임료나 법률상담료를 받지 아니한다는 광고가 가능한 예외를 두고 있으며, 앞서 본 바와 같이 어떤 경우에 위 예외에 해당하는지는 변호사법 시행령 제7조의3, 변협의 ‘공익활동 등에 관한 규정’ 등을 통해 충분히 파악할 수 있다.
‘공정한 수임질서를 저해할 우려가 있는’ 무료 또는 부당한 염가의 수임료를 표방하거나 무료 또는 부당한 염가의 법률상담 방식에 의한 광고를 금지하는 것 외에 위 규정과 동일한 정도로 입법목적을 달성하면서도 변호사등의 기본권을 덜 제한하는 입법대안을 상정하기 어려우므로, 위 규정들은 침해의 최소성 요건을 충족한다.
3) 법익의 균형성
무료 또는 부당한 염가의 수임료를 표방하거나 무료 또는 부당한 염가의 법률상담 방식을 내세운 광고를 금지하는 것은, 무고한 법률 소비자들의 피해를 막고 정당한 수임료나 법률상담료를 제시하는 변호사들을 보호함으로써 공정한 수임질서를 확립하기 위한 것으로 그 공익은 매우 중대하다. 위와 같은 내용의 광고를 제외하고도 청구인들에게는 다양한 방법과 내용의 광고가 원칙적으로 허용되는 점과 위 조항들로 인한 제한은 변호사에게 법률사무 전반을 독점시키고 있음에 따라 발생하는 규제인 점 등을 고려하면, 위 조항으로 달성하고자 하는 공익은 제한되는 사익보다 크다고 할 것이므로, 위 규정들은 법익의 균형성도 갖추었다.
4) 따라서 위 규정들은 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다.
(다) 이 사건 규정 제4조 제13호, 제5조 제2항 제3호
1) 수단의 적합성
수사기관과 행정기관의 처분이나 법원 판결 등의 결과 예측을 표방하는 광고를 금지하는 위 규정들은 법률사무 처리의 공공성과 신뢰성을 유지하고 소비자의 피해를 방지라는 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다.
2) 침해의 최소성
변호사법 제23조 제2항은 소비자를 오도하거나 오해를 불러일으킬 우려가 있는 내용의 광고(제3호), 소비자에게 업무수행결과에 대하여 부당한 기대를 가지도록 하는 내용의 광고(제4호)를 금지하고 있고, 구 광고규정과 이 사건 규정 제4조 제3호에서 공히 ‘승소율, 석방률 기타 고객으로 하여금 업무수행결과에 대하여 부당한 기대를 가지도록 하는 내용의 광고’를 금지하고 있다. 이는 승소율이나 석방률이 통계수치로만 의미를 가질 뿐 특정한 의뢰인이나 사건과 관련하여 그 사건의 결과가 어떠하리라는 점을 보증해 줄 수 있는 자료가 아니므로 그 자체로 고객을 오도하거나 업무수행결과에 대하여 부당한 기대를 가지도록 할 가능성이 있기 때문이다.
처분이나 판결의 결과 역시 구체적인 개별 사건에 따라 여러 가지 다양한 요인들이 작용하여 도출된 것으로서, 그러한 결과를 객관적으로 정확하게 산출한다는 것 자체를 기대하기 어렵다. 위와 같은 결과 예측을 표방하는 광고를 금지하는 것 외에 위 규정과 동일한 정도로 입법목적을 달성하면서도 변호사등의 기본권을 덜 제한하는 입법대안을 상정하기 어렵다.
따라서 위 규정들은 침해의 최소성 요건을 충족한다.
3) 법익의 균형성
특정한 내용의 광고만을 금지하는 위 규정으로 인하여 제한되는 청구인들의 사익은 위 규정들로 달성하려는 법률사무 처리의 공공성과 신뢰성 유지, 소비자 피해방지라는 공익보다 크다고 할 수 없으므로, 위 규정들은 법익의 균형성도 갖추었다.
4) 따라서 위 규정들은 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다.
(라) 이 사건 규정 제5조 제2항 제1호 중 ‘변호사등과 소비자를 연결’ 부분, 제8조 제2항 제2호
1) 수단의 적합성
이 사건 규정 제5조 제2항 제1호는 ‘경제적 대가를 받고 법률상담 또는 사건 등을 소개·알선·유인하기 위하여 변호사등과 소비자를 연결하는 자’에게 광고 의뢰 등을 금지하고 있고, 제8조 제2항 제2호는 ‘법률상담의 연결 또는 알선과 관련하여 경제적 이익을 타인에게 지급하는 형태’의 광고를 금지하고 있다.
경제적 대가가 결부된 사건 등의 알선 행위에 터 잡은 광고 행위를 규제하는 위 규정들은 변호사의 공공성 및 공정한 수임질서의 유지, 소비자의 피해방지라는 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다.
2) 침해의 최소성
변호사법 제109조 제1호 후단은 ‘비변호사가 이익을 받고 법률상담이나 법률사무 취급을 알선하는 행위’를 금지하고 이를 위반하는 자를 형사처벌하고 있다. 변호사의 경우 ‘법률사무의 수임에 관하여 소개·알선 또는 유인의 대가로 이익을 제공 또는 약속하는 행위’(변호사법 제34조 제2항)와 ‘제109조 제1호에 규정된 자로부터 법률사무의 수임을 알선받는 행위’(변호사법 제34조 제3항)가 모두 금지되며, 위 각 조항의 위반은 변호사법 제109조 제2호에 따라 형사처벌 대상이다. 위와 같은 변호사법 규정들은 여러 헌법재판소 선례에서 헌법적 정당성이 인정된 바 있다(헌재 2007. 8. 30. 2006헌바96; 헌재 2010. 10. 28. 2009헌바4; 헌재 2013. 2. 28. 2012헌바62; 헌재 2018. 7. 26. 2018헌바112; 헌재 2021. 4. 29. 2020헌마783 등 참조).
위 규정들은 변호사법 제34조 제1항 제1호와 규정 형식이 유사하나, ‘특정한’ 변호사라는 표지가 들어가 있지 아니한 차이가 있다. 그러나 공통적인 행위태양인 ‘연결(연결)’의 사전적 의미(사물과 사물을 서로 잇거나 현상과 현상이 관계를 맺게 함)나 변호사법위반 사건에서 ‘양자 간에 위임계약 등의 체결을 주선, 중재하거나 그 편의를 도모하는 행위’라는 ‘알선’의 의미(헌재 2013. 2. 28. 2012헌바62; 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001도970 판결 참조)에 비추어 보면, 위 규정들은 법률상담이나 사건에서 변호사와 소비자를 직접 이어주는 것과 관련하여 경제적 이익을 지급하는 형태의 광고를 금지하는 것으로 해석할 수 있다. 따라서 단순히 변호사와 소비자가 연결될 수 있는 장을 제공하는 것만으로 변호사와 소비자를 직접 연결하는 행위로 평가하기는 어려울 것이고, 일정한 경제적 이익의 수수가 있으나 그것이 직접적인 연결행위의 대가로 볼 수 없는 경우도 직접 연결을 전제로 한 위 규정의 규율대상에 포함된다고 보기 어렵다.
그렇다면 법률상담이나 사건 등에 관하여 경제적 대가를 받고 변호사와 소비자를 직접 이어주는 행위는 그 자체로 변호사법에서 금지하는 알선행위에 해당할 여지가 큰 바, 그와 같은 형태의 광고를 금지하는 것 외에 위 규정과 동일한 정도로 입법목적을 달성하면서도 변호사등의 기본권을 덜 제한하는 입법대안을 상정하기 어렵다.
따라서 위 규정들은 침해의 최소성 요건을 충족한다.
3) 법익의 균형성
위 규정들로 달성하고자 하는 변호사의 공공성이나 공정한 수임질서의 유지, 소비자 피해방지는 매우 중대한 데 반해, 법률상담 또는 사건 등의 연결이나 알선과 관련하여 경제적 대가를 지급하는 형태의 광고를 할 수 없게 됨으로써 침해되는 청구인들의 이익은 크다고 보기 어려우므로, 위 규정은 법익의 균형성도 갖추었다.
4) 따라서 위 규정들은 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다.
(마) 이 사건 규정 제5조 제2항 제1호 중 ‘변호사등을 광고·홍보·소개하는 행위’ 부분
1) 위 규정의 해석
위 규정(이하 ‘이 사건 대가수수 광고금지규정’이라 한다)의 규율 대상은 이 사건 규정의 수범자인 변호사등이고, 규제 대상이 되는 상대방의 행위는 ‘변호사 또는 소비자로부터 대가를 받고 법률상담 또는 사건 등을 소개·알선·유인하기 위하여 변호사등을 광고·홍보·소개하는 행위’이다. 이 사건 대가수수 광고금지규정은 변호사법 제34조 제1항 제1호와 규정 형식이 유사하지만 문언상 ‘특정한’ 변호사라는 표지가 들어가 있지 않고, 금지되는 광고의 매체나 방법도 제한하고 있지 아니한바, 위 규정을 해석함에 있어서도 이러한 점을 충분히 고려할 필요가 있다.
변호사법은 각종 매체를 이용한 변호사 광고를 원칙적으로 허용하는 한편(제23조), 법률사건이나 법률사무의 수임에 관하여 금품 등을 받고 당사자를 특정 변호사에게 소개, 알선, 유인하는 행위를 금지하고, 위반 시 형사처벌하고 있다(제34조 제1항, 제109조 제2호). 여기서 ‘소개·알선’이란 법률사건 또는 법률사무의 당사자 등과 특정한 변호사 사이에서 서로 상대방을 알게 하는 등의 방법으로 그 법률사건 또는 법률사무에 관한 위임계약의 체결을 주선, 중재하거나 그 편의를 도모하는 행위를 말하고(대법원 2002. 3. 15. 선고 2001도970 판결; 대법원 2013. 1. 31. 선고 2012도2409 판결 참조), ‘유인’이란 기망 또는 유혹을 수단으로 특정한 변호사와 위임계약을 체결하도록 유도하는 행위를 말한다고 할 것이다(대법원 2004. 10. 27. 선고 2004도5724 판결 참조).
위와 같은 변호사법의 규정들을 고려하여, 이 사건 대가수수 광고금지규정의 규제대상이 변호사법이 금지하는 특정 변호사에 대한 소개·알선·유인행위의 실질을 갖춘 광고행위로 제한된다고 해석할 여지가 없지는 않다.
그러나 이 사건 대가수수 광고금지규정이 규제하는 행위는 광고·홍보·소개행위이고, 이러한 행위의 목적으로 ‘소개·알선·유인’을 정하면서도 그 대상을 특정 변호사로 제한하고 있지 아니한 점과 광고·홍보·소개행위의 목적이 소비자를 설득하여 구매를 유도하는 데 있는 점을 고려하면, 이 사건 대가수수 광고금지규정에서 말하는 ‘소개·알선·유인’이 반드시 특정 변호사를 대상으로 한 개념이라고 단정하기 어렵다. 즉, 법률상담 또는 사건 등을 소개하거나 유인할 목적으로 불특정 다수의 변호사를 동시에 광고·홍보·소개하는 행위도 이 사건 대가수수 광고금지규정이 예정하는 행위라고 해석하는 것이 타당하다. 변호사법이 이미 특정 변호사에 대한 소개·알선·유인행위를 금지하고 있고, 그러한 행위가 광고·홍보·소개의 형식을 취하고 있더라도 특정 변호사에 대한 소개·알선·유인행위로 평가되는 이상 변호사법위반으로 처벌할 수 있는 점까지 고려하면, 이 사건 대가수수 광고금지규정이 단순히 변호사법이 금지하는 소개·알선·유인행위를 다시 한 번 규제하는 것에 불과하다고 보기는 어렵다.
2) 수단의 적합성
각종 매체를 통한 변호사 광고를 원칙적으로 허용하는 변호사법 제23조 제1항의 취지에 비추어 볼 때, 변호사등이 광고업자에게 광고비를 지급하고 광고하는 것은 당연히 허용된다고 할 것이고, 달리 그러한 방식의 광고를 금지하는 규정도 찾아볼 수 없다. 광고업자에게 대가를 지급하고 광고를 의뢰하는 행위를 일률적으로 금지하는 이 사건 대가수수 광고금지규정은 앞서 본 입법목적인 변호사의 공공성, 공정한 수임질서 유지, 소비자 피해 방지 등을 달성하기 위한 적합한 수단으로 보기 어렵다.
3) 침해의 최소성
일반적으로 광고는 불법적인 내용이거나 허위 혹은 기만적인 것이 아닌 한 그 자체가 해로운 것은 아니다. 개인은 충분한 정보가 제공될 경우에 자신들의 최선의 이익을 인식할 수 있으며, 그러한 목적에 가장 좋은 수단은 의사소통을 닫아 놓는 것이 아니라 열어 놓는 것이다. 자유시장 경제에서 소비자에게 정보가 충분히 보장되어 소비자가 합리적인 결정을 할 수 있도록 하는 것은 표현의 자유의 중요한 과제에 속한다(헌재 2005. 10. 27. 2003헌가3 참조). 이러한 취지에서 변호사법 제23조 제1항에서도 변호사등이 각종 매체를 통하여 그 업무의 홍보에 필요한 사항을 광고할 수 있도록 허용하고 있고, 변호사등이 광고업체에게 경제적 대가인 광고비를 지급하고 광고하는 것 역시 변호사법상 허용된다고 할 것이며, 달리 그러한 방식의 광고를 금지하는 규정도 찾아볼 수 없다. 그런데 이 사건 대가수수 광고금지규정은 타인에게 경제적 대가를 지급하고 변호사등을 광고·홍보·소개하는 행위를 일률적으로 금지하고 있는바, 이는 변호사 업무 광고에 대한 규제가 입법목적의 달성에 필요한 한도 내에서 섬세하게 재단된 것이라 할 수 없다.
앞서 본 이 사건 규정 제5조 제2항 제1호 중 ‘변호사등과 소비자를 연결’ 부분이 변호사법에서 금지의무를 부과하고 위반시 형사처벌 되는 알선 행위와 맞닿아 있음에 반해, 이 사건 대가수수 광고금지규정은 변호사법에서 원칙적으로 허용하고 있는 광고업체를 통한 유상 광고 방법을 전면적으로 금지하고 있다. 광고는 그 성질상 기본적으로 소비자를 유인하는 성격을 지니고, 변호사광고의 목적 자체가 법률상담 또는 사건 등을 소개받거나 유인하기 위한 것인바, 위 규정에서의 경제적 대가성이나 사건 알선 목적 등은 위 규정의 적용 한계를 설정하는 데 특별한 의미를 가진다고 보기 어렵다.
소비자는 변호사광고를 통하여 생활영역 안에서 가장 쉽게 법률서비스에 관한 정보를 접하게 되며, 변호사 업무에 관한 광고는 소비자에게 어떤 변호사가 어떠한 업무를 주로 하는지에 관한 정보를 효과적으로 제공하는 순기능이 많다. 물론 과당경쟁으로 인한 문제점이나 객관적 사실의 과장 등에 의한 소비자의 현혹 현상이나 변호사업 전반에 대한 품위나 신용의 훼손이라는 역기능도 존재하므로 변호사광고에 대한 합리적 규제가 필요하지만, 광고표현이 지닌 기본권적 성질을 고려할 때 광고의 내용이나 방법적 측면에서 꼭 필요한 한계 외에는 폭넓게 광고를 허용하는 것이 바람직하다.
우리 사회가 발전하고 경제규모가 커짐에 따라 법적인 분쟁도 날로 증가하는 추세에서 법률서비스 제공자인 변호사등에 대한 정확한 정보의 수요가 늘고 있는 점, 비약적으로 증가하는 변호사의 수를 고려할 때 이 사건 대가수수 광고금지규정에 의한 광고의 금지는 새로운 변호사들이 광고업체를 활용하여 자신을 알릴 기회를 배제함으로써 기존의 변호사등과의 경쟁에서 불리한 결과를 초래할 수 있는 점, 정보전달 매체에 관한 기술이 발달함에 따라 광고의 수단 또한 다양해지고 있고, 인터넷과 같이 계속 변화하는 분야에서의 규제 수단 또한 헌법의 틀 안에서 다채롭고 새롭게 강구되어야 하는 점(헌재 2016. 10. 27. 2015헌마1206 등; 헌재 2019. 11. 28. 2016헌마90 참조) 등을 고려하면, 이 사건 대가수수 광고금지규정에서 경제적 대가를 지급하고 광고업체를 통한 광고방법을 일률적으로 금지하고 있는 것은 그러한 규제를 달성하기 위한 필요한 범위를 넘어선 것이다.
나아가, 이 사건 대가수수 광고금지규정이 아니더라도 그 입법목적은 다른 규정들에 의하여 충분히 달성될 수 있다. 즉, 변호사법 제23조 제2항의 각 호와 이 사건 규정 제4조, 제5조 등에서 이미 변호사 업무 광고의 내용상, 방법상의 제한을 설정하고 있고, ‘표시·광고의 공정화에 관한 법률’은 거짓·과장의 표시·광고, 기만적이거나 부당하게 비교하는 표시·광고를 금지하며(제3조), 소비자기본법은 소비자가 오해할 우려가 있는 특정용어 또는 특정표현의 사용을 제한할 필요가 있는 경우 국가가 광고의 내용 및 방법에 관한 기준을 정할 수 있도록 하고 있다(제11조 제2호). 이러한 법규들에 의하여 이 사건 대가수수 광고금지규정이 규제하고자 하는 부당한 광고를 통제할 수 있다.
따라서 공정한 수임질서를 해치거나 소비자에게 피해를 줄 수 있는 내용의 광고를 제한하는 등 기본권을 덜 제한하는 완화된 수단에 의해서도 입법목적을 같은 정도로 달성할 수 있으므로, 이 사건 대가수수 광고금지규정에서 경제적 대가를 지급하고 변호사들을 광고·홍보·소개하는 행위를 포괄적으로 금지하는 것은 침해의 최소성 요건을 충족하지 못하였다.
4) 법익의 균형성
이 사건 대가수수 광고금지규정으로 달성하고자 하는 공정한 수임질서의 유지나 소비자의 피해 방지라는 공익도 중요하나 위 규정으로 그러한 공익이 달성될 수 있는 것인지 불분명하다. 반면, 변호사법에서 여러 매체를 통한 광고를 원칙적으로 허용하고 있는 점, 앞서 본 입법 연혁과 같이 변호사 업무 광고의 자유가 점차적으로 확대되어 온 점, 사회·경제적 변화와 과학기술의 발전 등으로 다양한 형태의 광고가 출현하고 있는 점, 그럼에도 위 규정은 전면적으로 경제적 대가가 결부된 광고행위를 규제하고 있는 점 등의 사정에 비추어 보면, 이 사건 대가수수 광고금지규정으로 인하여 청구인 변호사들은 광고업자에게 유상으로 광고를 의뢰하는 것이 사실상 금지되어 표현의 자유, 직업의 자유에 중대한 제한을 받게 되고, 청구인 회사로서도 변호사들로부터 광고를 수주하지 못하게 되어 영업에 중대한 제한을 받게 된다. 따라서 위 규정은 법익의 균형성도 갖추지 못하였다.
5) 그러므로 이 사건 대가수수 광고금지규정은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 표현의 자유, 직업의 자유를 침해한다.
(바) 이 사건 규정 제5조 제2항 제5호
1) 수단의 적합성
위 규정은 ‘변호사등이 아님에도 변호사등의 직무와 관련한 서비스의 취급·제공 등을 표시하거나 소비자들이 변호사등으로 오인하게 만들 수 있는 자에게 광고를 의뢰하거나 참여·협조하는 행위를 금지’하고 있다. 이는 비변호사의 법률사무 취급행위를 미연에 방지함으로써 법률 전문가로서 변호사 자격제도를 유지하고 소비자의 피해를 방지하기 위한 적합한 수단이다.
2) 침해의 최소성
변호사법 제112조 제3호에서는 ‘비변호사가 변호사나 법률사무소를 표시하거나 이익을 얻을 목적으로 법률상담이나 법률사무를 취급하는 뜻을 표시하는 행위’를 금지하고 이에 위반한 자를 형사처벌하고 있다. 위 규정은 앞서 본 변호사법 제109조 제1호의 취지와 마찬가지로 비변호사의 법률사무 개입이나 법률사무 취급행위를 사전적으로 예방하기 위한 것인데, 그러한 자에게 광고를 의뢰하거나 참여·협조를 금지하는 것 외에 위 규정과 동일한 정도로 입법목적을 달성하면서도 변호사등의 기본권을 덜 제한하는 입법대안을 상정하기 어렵다. 따라서 위 규정은 침해의 최소성 요건을 충족한다.
3) 법익의 균형성
위 규정이 달성하고자 하는 공익에 비하여, 제한되는 청구인들의 이익은 상정하기 어려우므로 법익의 균형성도 갖추었다.
4) 따라서 위 규정은 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다.
마. 신뢰보호원칙 위반 여부
(1) 신뢰보호원칙의 의의
신뢰보호원칙은 헌법상 법치국가의 원칙으로부터 도출되는데, 그 내용은 법률의 제정이나 개정시 구법질서에 대한 당사자의 신뢰가 합리적이고도 정당하며 법률의 제정이나 개정으로 야기되는 당사자의 손해가 극심하여 새로운 입법으로 달성하고자 하는 공익적 목적이 그러한 당사자의 신뢰의 파괴를 정당화할 수 없다면, 그러한 새로운 입법은 신뢰보호원칙상 허용될 수 없다는 것이다. 이러한 신뢰보호원칙의 위반 여부를 판단하기 위해서는, 한편으로는 침해받은 신뢰이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰가 손상된 정도, 신뢰침해의 방법 등과 다른 한편으로는 새로운 입법을 통해 실현하고자 하는 공익적 목적을 종합적으로 비교·형량하여 판단하여야 한다(헌재 2002. 11. 28. 2002헌바45; 헌재 2015. 5. 28. 2013헌마799 참조).
(2) 보호가치 있는 신뢰이익의 존재 여부
(가) 구 변호사업무광고규정(변협 규정 제44호, 2007. 2. 5. 전부개정되고, 2016. 6. 27. 전부개정되기 전의 것, 이하 ‘구 2007년 광고규정’이라 한다)이 전부개정된 이래 제3조 제1항은 “변호사는 자신의 이름으로 업무광고를 하여야 한다. ”라고 광고의 주체를 명시한 이후, 구 광고규정부터 이 사건 규정에 이르기까지 그 내용이 그대로 이어져왔다. 이는 변호사법 제34조의 명의이용허락 금지와 변호사 보수의 분배 금지 등의 취지에 따른 것으로서, 변호사 광고에 타인의 상호 등의 표시를 금지하거나 타인의 홍보를 금지하는 취지의 심판대상조항들(제3조 제2항, 제5조 제2항 제2호, 제8조 제2항 제3호)과 관련하여 청구인들에게 신뢰이익이 있다고 보기 어렵다.
(나) 일반적인 수임료 광고는 특별히 금지되었던 바 없으나 수권법률인 변호사법 제23조 제2항 제7호에서 명시한 입법목적인 공정한 수임질서를 저해할 우려가 있는 부분까지 가능했다고 보기 어려워 수임료 광고(제4조 제12호)에 관한 신뢰이익도 인정하기 어렵다. 수사기관과 행정기관의 처분·법원 판결 등의 결과 예측에 관한 광고(제4조 제13호, 제5조 제2항 제3호) 부분도 앞서 본 바와 같이 이 사건 규정의 개정과 관계없이 변호사법 제23조 제2항에 따라 허용되지 아니하던 광고라고 봄이 상당하고, 나머지 조항들(제5조 제2항 제1호, 같은 항 제5호, 제8조 제2항 제2호)은 변호사법상 금지되는 행위에 관련된 것들로서 신뢰이익을 인정할 수 없다.
(다) 다만 구 2007년 광고규정은 제8조 제1항을 신설하여 “변호사는 유료 또는 무료 법률상담에 관한 사항을 광고할 수 있으며, 법률상담 방식에 의한 광고를 할 수 있다. ”라고 정하였고, 구 광고규정에도 그대로 이어져 이 사건 규정 제8조 제1항으로 개정되기 전까지 유지되었다. 따라서 변호사등이 무료 법률상담에 관한 광고를 하는 것에 대한 신뢰는 이전부터 형성되어 있었다고 볼 여지가 있다.
(3) 신뢰이익과 공익의 비교형량
이 사건 규정 제8조 제1항은 변호사 시장의 공정한 수임질서를 급속하게 무너뜨리는 무료 또는 부당한 염가의 법률사무 보수를 표방하거나 최저가 등의 표현을 사용하는 등 건전한 수임질서를 해할 우려가 있는 무료 또는 부당한 염가를 표방한 덤핑 광고를 예방하고, 무분별한 허위·과장 광고로 인해 법률 소비자인 국민이 피해를 입지 않도록 하기 위해 신설되었다. 결국 위 조항의 입법목적은 앞서 본 바와 같은 공정한 수임질서의 유지 및 소비자의 피해방지라고 할 것이고, 이는 매우 중요한 공익이라고 할 것이다.
그에 반해, 청구인 변호사들이 이 사건 규정 개정 전에 무료 또는 염가의 법률상담 광고를 하였다는 점에 관한 아무런 자료가 제출되지 않았고, 청구인 회사의 경우 ‘□□’ 서비스 내의 법률상담은 변호사들과 소비자 사이에 직접 유료로 이루어지며, 그 금액이나 내역 등에 대하여는 전혀 개입하지도 알지도 못한다는 입장으로서, 청구인들의 무료 또는 염가의 법률상담 광고에 대한 신뢰는 그 보호가치가 크다고 보이지 않는다.
(4) 소결론
따라서 심판대상조항은 신뢰보호원칙을 위반하여 청구인들의 표현의 자유, 직업의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
6. 결론
그렇다면 이 사건 유권해석위반 광고금지규정 및 이 사건 대가수수 광고금지규정은 청구인들의 표현의 자유, 직업의 자유를 침해하므로 헌법에 위반되고, 청구인들의 나머지 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 7. 과 같은 재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이종석의 청구인 회사의 자기관련성에 대한 반대의견, 아래 8. 과 같은 재판관 유남석, 재판관 이석태, 재판관 이영진, 재판관 이미선의 이 사건 유권해석위반 광고금지규정에 대한 보충의견, 아래 9. 와 같은 재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이종석의 이 사건 대가수수 광고금지규정에 대한 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.
7. 재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이종석의 청구인 회사의 자기관련성에 대한 반대의견
우리는 청구인 회사의 심판청구는 자기관련성이 없으므로 각하하여야 한다고 생각하므로, 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.
이 사건 규정은 변호사 단체인 변협이 자체적으로 제정한 것으로서 ‘변호사등’만이 수범자임을 규정하고 있다. 다만, 심판대상조항이 변호사등의 광고·소개·홍보, 그 밖에 변호사등과 소비자를 연결하는 광고·소개·홍보 등에 관하여 그 방법·내용 등을 제한하거나 규제함에 따라 법률서비스 온라인 플랫폼 사업자인 청구인 회사로서는 위와 관련된 영업행위를 함에 있어 제약을 받게 될 수 있다. 그러나 이는 어디까지나 심판대상조항으로 변호사등이 선택할 수 있는 광고의 내용, 방법 등이 제한됨에 따라 발생하는 사실상의 불리한 경제적 영향에 불과하다(헌재 2021. 10. 28. 2019헌마288 참조). 따라서 심판대상조항에 의하여 발생하는 청구인 회사의 불이익은 간접적·경제적·사실적 불이익에 불과하므로 기본권침해의 자기관련성이 인정되지 아니한다.
그렇다면 청구인 회사가 제기한 이 사건 심판청구는 부적법하다.
8. 재판관 유남석, 재판관 이석태, 재판관 이영진, 재판관 이미선의 이 사건 유권해석위반 광고금지규정에 대한 보충의견
우리는 이 사건 유권해석위반 광고금지규정이 법률유보원칙에 위반되어 청구인들의 표현의 자유와 직업의 자유를 침해한다는 법정의견에 대하여, 이 사건 유권해석 광고금지규정이 과잉금지원칙에도 위반되어 청구인들의 표현의 자유와 직업의 자유를 침해한다고 생각하므로, 다음과 같은 내용을 보충한다.
가. 입법목적의 정당성
이 사건 유권해석위반 광고금지규정은 변호사의 공공성이나 공정한 수임질서의 훼손을 방지하고 법률 소비자의 피해를 막기 위한 것으로서 입법목적의 정당성은 인정된다.
나. 수단의 적합성
앞서 본 바와 같이 이 사건 유권해석위반 광고금지규정에서 ‘협회의 유권해석’은 이 사건 규정 제15조 제4항의 일반적·추상적 법령 해석 또는 이 사건 규정 제17조 제3항의 개별적·구체적 사안에 대한 질의 회신으로 볼 수 있다. 그러나 ‘협회의 유권해석’을 어느 쪽으로 해석하든 수범자의 입장에서는 그러한 유권해석이 있기 전에는 금지되는 내용이 무엇인지 예측할 수 없다. 어떠한 유권해석이 나온 후라고 하더라도, 개별적·구체적 사안을 질의한 본인이 그에 대한 답변을 정면으로 위반하는 예외적인 경우를 제외하면, 기존의 유권해석이 과연 수범자가 하고자 하는 광고 행위에까지 적용되는 것인지 판단하는 것 또한 매우 곤란하다. 따라서 ‘협회의 유권해석’에 위반되는 광고를 금지하는 이 사건 유권해석위반 광고금지규정은 앞서 본 입법목적을 달성하기 위한 유효한 수단이라고 보기 어렵다.
다. 침해의 최소성
이 사건 유권해석위반 광고금지규정에서의 ‘협회의 유권해석’은 그것이 내려진 뒤라고 하더라도 수범자들에게 예측가능성을 주거나 법집행기관의 자의적인 해석을 배제한다고 보기도 어렵다. 나아가 그러한 유권해석을 정립하는 절차나 이에 이의를 제기하는 절차 및 기존의 해석을 변경하는 절차 등에 관한 규정 등이 미비한 상황에서 유권해석은 언제든지 변협의 의사에 따라 쉽게 변경될 가능성이 있고, 이는 금지되는 광고의 범위를 지나치게 확장시켜 표현의 자유를 위축시킬 우려 또한 크다.
더욱이 변협이 선제적으로 유권해석을 내놓은 경우 이에 반하는 광고 행위는 변호사법 제91조 제2항 제2호, 변협 회칙 제9조 제1항, 제44조 제5항 등에 따라 독자적인 변호사 징계사유가 되는데, 징계사유의 전제가 되는 유권해석의 정당성에 대한 당부 심사가 사실상 어렵게 되는 문제가 있다. 즉, 변협에게 변호사법, 이 사건 규정 등 광고 관련 법령의 최종적인 해석권한을 부여하거나 그 해석의 정당성을 보장하는 근거를 찾아볼 수 없음에도, 수범자들이 유권해석에 직접 이의를 제기할 수 있는 방안이 마련되어 있지 아니하고, 다만 징계처분에 대한 이의절차에서 간접적으로만 다툴 수 있을 뿐이다.
나아가, 징계혐의자는 변협 변호사징계위원회의 징계처분에 대하여 법무부 변호사징계위원회에 이의신청을 할 수 있고(변호사법 제100조 제1항), 법무부 변호사징계위원회의 결정에 불복할 경우 행정법원에 소를 제기할 수 있도록 제도적으로 보장하고 있지만(변호사법 제100조 제4항), 위와 같은 징계처분에 대한 이의절차에서도 유권해석 자체의 당부에 대한 심사보다는, 변협이 선취한 유권해석이 정당한 규범임을 전제로 하여 징계사유의 존부로서 징계혐의자의 광고 행위가 그러한 유권해석에 위반되는 것인지를 심사하는 데 초점이 맞추어질 가능성도 배제하기 어렵다.
이와 같이 유권해석의 존부가 수범자의 예측가능성이나 법집행기관의 자의적 해석 배제 가능성에 특별한 역할을 하지 못하는 점, 위 규정들 위반이 곧바로 독자적인 징계사유가 되는 점, 유권해석 자체에 대한 사후 심사가 곤란한 점 등의 사정이 있음에도 ‘협회의 유권해석’에 위반되는 광고 행위 일체를 금지하고 있는 이 사건 유권해석위반 광고금지규정은 입법목적 달성을 위한 필요한 범위 내의 최소한의 제한이라고 보기 어렵다. 만약 현행 법규로 대응하기 어려운 새로운 형태의 광고가 출현하여 규제의 공백이 생겼을 경우에는 변협 회칙 제57조 등에서 정한 절차에 따라 관련 회규를 개정하는 절차를 밟아 규율하여야 하는 것이지, 그러한 공백을 변협의 유권해석이라는 불명확한 수단으로 메우려고 하는 것은 적절하다고 볼 수 없다.
따라서 위 규정은 침해의 최소성 요건을 충족하지 못하였다.
라. 법익의 균형성
이 사건 유권해석위반 광고금지규정으로 인하여 달성하고자 하는 공익은 불분명한 데 반해, 이로 인하여 청구인 변호사들은 그 자체로 예측하기 어려운 협회의 유권해석을 살펴 광고 행위의 가능 여부를 판단해야 하므로 표현의 자유, 직업의 자유에 중대한 제한을 받게 되고, 청구인 회사로서도 변호사들로부터 광고를 수주함에 있어 그것이 협회의 유권해석에 위반되는지를 살펴야 되는 영업에 중대한 제한을 받게 된다. 따라서 이 사건 유권해석위반 광고금지규정은 법익의 균형성도 갖추지 못하였다.
마. 소결론
이 사건 유권해석위반 광고금지규정은 과잉금지원칙에 위반되어 청구인들의 표현의 자유와 직업의 자유를 침해한다.
9. 재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이종석의 이 사건 대가수수 광고금지규정에 대한 반대의견
우리는 이 사건 대가수수 광고금지규정이 과잉금지원칙에 위반하여 청구인들의 표현의 자유, 직업의 자유를 침해하지 아니한다고 생각하므로, 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 이 사건 대가수수 광고금지규정의 기능과 의미
(1) 변호사법 제23조 제2항은 제1호 내지 제6호에서 변호사의 업무에 관하여 거짓된 내용을 표시하는 광고와 같이 변호사의 공공성이나 공정한 수임 질서를 해치거나 소비자에게 피해를 줄 우려가 있는 일정한 광고를 구체적으로 예시하여 금지하는 한편, 제7호에서 위와 같은 광고 이외에 ‘광고의 방법 또는 내용이 변호사의 공공성이나 공정한 수임 질서를 해치거나 소비자에게 피해를 줄 우려가 있는 광고’를 변협이 정하여 금지하도록 위임하고 있다.
위와 같은 우려가 있는 광고의 범위는 변호사의 전문성과 공공성 등과 함께 세부적인 변호사업무의 특성을 고려하여 정할 필요가 있고, 사회의 변화와 과학기술의 발전에 따라 변호사 광고의 방법과 내용 또한 다양해지고 있는바 이러한 현실의 변화에 대응하여 탄력적이고 유연한 규제가 요구되는 점 등을 고려하면, 변협은 변호사 광고의 규제에 있어 위와 같이 법률이 위임한 범위 내에서 원칙적으로 광범위한 재량을 가진다고 할 것이다.
한편 이 사건 대가수수 광고금지규정은 위와 같은 변호사법 제23조 제2항 제7호의 위임에 따라 변협이‘광고의 방법 등’을 제한한 것으로, 비록 그 제정형식이 법규명령이 아니더라도, 위임한계를 벗어나지 아니하는 한 상위법령과 결합하여 대외적인 구속력을 갖는 규범으로서 기능한다(헌재 2015. 3. 26. 2014헌마372 참조).
구체적으로 살펴보면, 이 사건 대가수수 광고금지규정은, 변호사 등이 ‘① 변호사 또는 소비자로부터 금전·기타 경제적 대가(알선료, 중개료, 수수료, 회비, 가입비, 광고비 등 명칭과 정기·비정기 형식을 불문한다)를 받고, ② 법률상담 또는 사건 등(이하‘사건 등’이라 한다)을 소개·알선·유인하기 위하여 ③ 변호사 등을 광고·홍보·소개(이하‘광고 등’이라 한다)하는 행위를 하는 자’에게 광고 등을 의뢰하거나 참여 또는 협조하는 행위를 금지한다.
이와 같이 경제적 대가를 받고 사건의 소개 등 일정한 목적 달성을 위하여 광고하는 상대방에 대한 광고 의뢰 등을 금지하는 것은, 변호사가 변호사 제도의 취지에 반하는 행위를 저지르는 자와 결탁하거나 이를 유인·조장하는 것을 막기 위한 것으로, ‘광고의 방법 또는 내용이 변호사의 공공성이나 공정한 수임 질서를 해치거나 소비자에게 피해를 줄 우려가 있는 광고’에 관한 것으로 볼 수 있으며, 달리 이 사건 대가수수 광고금지규정이 변호사법 제23조 제2항 제7호의 위임범위를 벗어난 것이라 볼 만한 사정이 없다.
(2) 이 사건 대가수수 광고금지규정에 따라, 변호사 등이 광고 등을 의뢰하거나 참여 또는 협조하는 행위가 금지되는 상대방은 위 (1)항에서 살핀 ① 내지 ③의 요건을 모두 갖추어야 하며, ①과 ②의 요건은 아래에서 살피는 것과 같이 ③의 요건과는 별도의 독립된 요건에 해당한다.
먼저, ①‘경제적 대가의 수수’라는 요건에 관하여 본다. 이 사건 대가수수 광고금지규정은 경제적 대가의 예시로 ‘알선료, 중개료, 수수료, 회비, 가입비, 광고비’를 들면서 그 수수의 명칭과 형식을 불문하고 있다. 특히 여기서 알선료, 중개료, 수수료는 단순히 광고행위 자체에 대한 대가가 아니라, 사건 등의 당사자와 변호사 등 사이에서 양자 간에 법률사건이나 법률사무에 관한 위임계약 등의 체결을 중개하거나 그 편의를 도모하는 행위 등에 대한 대가를 의미한다고 봄이 문언의 통상적 의미에 부합한다.
또한 변호사법 제23조 제1항에 의하여 변호사 등은 원칙적으로 각종 매체를 통하여 업무의 홍보에 필요한 사항을 광고할 수 있고, 통상 광고는 광고업체에 의뢰하여 제작되며 비용이 소요되는 점, 앞서 본 바와 같이 이 사건 대가수수 광고금지규정은 변호사법 제23조 제2항 제7호의 위임에 따라 ‘광고의 방법 또는 내용이 변호사의 공공성이나 공정한 수임 질서를 해치거나 소비자에게 피해를 줄 우려’가 있는 변호사 광고의 방법을 제한하는 규정이라는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 대가수수 광고금지규정에서의 경제적 대가는 ‘사건 등에 관한 소개·알선·유인의 목적성’에 대한 반대급부로서의 성격을 가지는 것이라고 봄이 타당하다.
따라서 이 사건 대가수수 광고금지규정에서의 ‘경제적 대가’는 위 규정으로 인하여 광고 등의 의뢰가 금지되는 상대방의 범위를 정함에 있어 광고행위 자체에 대한 대가라는 개념과는 구별되는 추가적인 요건이다.
다음으로 ② ‘사건 등을 소개·알선·유인하기 위한 목적’에 관하여 본다. 법정의견은 변호사 광고는 그 성질상 기본적으로 소비자를 유인하는 성격을 지니고, 변호사 광고의 목적 자체가 법률상담 또는 사건 등을 소개·알선·유인하는 것이라고 본다. 그러나 ‘광고’의 사전적 의미는 ‘세상에 널리 알림 또는 그런 일’로서, 광고는 상품이나 서비스를 널리 알리는 것 그 자체에 목적이 있는 것이다. 따라서 변호사 광고도 기본적으로는 변호사 등의 학력, 경력, 주요 취급 업무, 업무 실적 등의 사항을 널리 알리기 위한 것일 뿐, 이를 넘어 사건 등의 소개·알선·유인의 목적을 당연히 수반하는 것이 아니다. 이는 소개·알선·유인이 일반적으로 특정인을 대상으로 하는 것인 데 반하여, 광고는 그 개념상 불특정 다수인을 대상으로 한다는 점에 비추어 보아도 그러하다.
예컨대, 변호사에 대한 광고를 하는 자가 광고행위만을 할 뿐 이후의 위임계약의 주선 등에는 전혀 관여하지 않는 경우와 광고를 통해 유입된 소비자에게 위임계약의 체결을 주선하는 등으로 광고 이후에도 지속적인 관여를 하는 것을 전제로 그 사전단계로써 광고를 하는 경우가 있을 수 있으며, 각 경우의 소개·알선·유인의 목적은 달리 평가될 수 있다. 또한 특정 변호사에게 소비자가 유인될 가능성을 현저하게 높이는 방식으로 광고를 함으로써 광고 자체가 실질적으로는 특정 변호사에 대한 사건의 소개·알선·유인의 목적을 가진다고 평가할 수 있는 경우도 상정할 수 있다.
따라서 이 사건 대가수수 광고금지규정에서의 ‘사건 등을 소개·알선·유인하기 위한 목적’도 위 규정으로 인하여 광고 등의 의뢰가 금지되는 상대방의 범위를 정하는 데 있어 단순 광고행위의 개념과는 구별되는 추가적인 요건으로서의 의미를 가진다.
(3) 법정의견은 이 사건 대가수수 광고금지규정이 변호사법 제34조 제1항 제1호와 달리 문언상 ‘특정한’ 변호사라는 표지가 들어가 있지 않고, 금지되는 광고의 매체나 방법도 제한하고 있지 않다는 점을 근거로 위 규정이 변호사 등에 대하여 광고업자에게 대가를 지급하고 광고를 의뢰하는 행위를 일률적으로 금지하는 것으로 해석한다.
그러나 변호사법 제34조 제1항 제1호는 이 사건 대가수수 광고금지규정과는 금지의무의 주체와 금지대상이 상이하여 이 사건 대가수수 광고금지규정의 해석에 직접 참조하기 어려운 부분이 있다. 한편, 이 사건 대가수수 광고금지규정에 비록 ‘특정한’이라는 표현이 직접 사용되지는 않았으나, ‘소개·알선·유인의 목적’을 요건으로 하는 이상 이는 일반적으로 ‘특정한’ 변호사를 전제로 한다. 또한 ‘특정한’이란 ‘특별히 정하여져 있다’는 의미로서 일정한 표지로 구별이 가능하다는 것일 뿐 반드시 한 명을 의미하는 것은 아니다. 이와 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 대가수수 광고금지규정이 ‘특정한’ 변호사라고 명시하지 않았다는 이유로 변호사 등에 대하여 광고업자에게 대가를 지급하고 광고를 의뢰하는 행위를 일률적으로 금지하는 것이라 단정하기 어렵다.
게다가 이 사건 대가수수 광고금지규정은 조문의 제목 자체도 ‘광고방법 등에 관한 제한’일 뿐만 아니라, 앞서 살핀 것과 같이 그 문언에 의하더라도 변호사 등이 광고를 의뢰할 수 있는 상대방의 범위를 제한하고 있다.
(4) 결국 이 사건 대가수수 광고금지규정은 변호사 등의 광고행위 일반을 금지하는 것이 아니라 특정한 변호사에게 사건 등을 소개·알선·유인할 목적으로 이에 결부된 경제적 대가를 지급받고 광고행위를 하는 자에 대하여 변호사 등이 광고의뢰 등을 하는 것에 한정하여 이를 금지하는 것으로 해석함이 타당하고, 이는 변호사법 제23조 제2항 제7호의 위임의 취지에 부합하는 것이기도 하다.
나. 이 사건 대가수수 광고금지규정이 청구인들의 표현의 자유, 직업의 자유를 침해하는지 여부
(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
이 사건 대가수수 광고금지규정은, 변호사 광고의 형태를 띠고 있으나 그것이 실질적으로는 사건 등을 소개·알선·유인하기 위한 목적에 기하여 이루어지고 그러한 목적성에 경제적 대가가 결부되어 있는 경우 이러한 광고행위를 하는 자에 대하여 광고 의뢰 등을 하는 것을 금지함으로써 변호사가 변호사 제도의 취지에 반하는 행위를 저지르는 자와 결탁하거나 이를 유인·조장할 수 있는 방법으로 법률사건의 수임을 추구하는 것을 제한한다. 이는 변호사 제도의 특성상 변호사에게 요구되는 윤리성을 담보하고 공정한 수임질서를 유지하며, 법률사무 취급의 전문성·공정성·신뢰성 등을 확보하여 법률 소비자를 보호하고자 하는 것으로서 입법목적의 정당성이 인정되고, 이와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다.
(2) 침해의 최소성
변호사법은 변호사에게 요구되는 윤리성을 담보하고, 비변호사의 법률사무 취급행위를 방지하며, 법률사무 취급의 전문성, 공정성, 신뢰성 등을 확보하고자 법률사건이나 법률사무의 수임에 관한 비변호사의 알선행위를 금지·처벌하고(제109조 제1호, 제2호, 제34조 제1항), 변호사가 법률사건 등의 수임에 관하여 소개·알선·유인의 대가로 금품 등의 이익을 제공하거나 제공하기로 약속하는 행위를 금지·처벌하며(제109조 제2호, 제34조 제2항), 변호사가 제109조 제1호에 규정된 자로부터 법률사건의 수임을 알선받는 것을 금지·처벌한다(제109조 제2호, 제34조 제3항). 그런데 변호사 광고가 형식적으로는 광고의 형태를 띠고 있으나 실질적으로는 사건 등을 소개·알선·유인하기 위한 목적에 기하여 이루어지는 것으로서 그러한 목적성에 경제적 대가가 결부되어 있다면, 이는 공정한 수임질서를 해치거나 소비자에게 피해를 줄 우려가 있어 규제의 필요성이 인정됨에도 위 변호사법 조항들에 기하여 소개·알선·유인행위 자체를 제한하는 것만으로는 실질적인 알선행위의 규제에 공백이 있을 수 있다. 특히 정보전달의 매체에 관한 기술이 발달함에 따라 광고의 방법 및 형태 또한 다양해지고 있고, 이에 따라 단지 상품이나 서비스를 널리 알리는 효과에 그치는 전통적인 방식의 광고에서 나아가 광고 자체가 소개·알선·유인의 효과를 가지게 되는 경우도 있을 수 있음을 고려하여 보면 더욱 그러하다.
이 사건 대가수수 금지규정은 앞서 본 바와 같이 변호사 등의 광고 일반을 금지하는 것이 아니라 사건 등을 소개·알선·유인할 목적으로 이에 결부된 경제적 대가를 지급받고 광고행위를 하는 자에 대하여 변호사 등이 광고의뢰 등을 하는 것에 한정하여 금지할 뿐이므로, 변호사 등이 사건 등의 소개·알선·유인의 목적 없이 학력, 경력 등 업무의 홍보에 필요한 사항을 자유롭게 광고하는 것은 허용된다.
나아가, 변협은 그 구성원인 변호사의 업무가 가지는 공공성으로 인해 일부 공적인 성격을 가지기는 하나, 기본적으로는 같은 직업을 가진 사람들 또는 그 사람들의 단체를 구성원으로 하여 해당 직종의 구성원들을 보호하고 권익을 옹호하기 위한 직업인 단체로서 자율성과 자치권이 인정된다. 또한 앞서 살핀 것과 같이, 변협은 변호사법 제23조 제2항 제7호의 위임에 따라 금지되는 광고의 방법 등을 정함에 있어 원칙적으로 광범위한 재량을 가진다.
이러한 사정들에 비추어 보면, 이 사건 대가수수 광고금지규정의 규제는 입법목적의 달성을 위한 필요한 범위 내의 제한이라고 볼 수 있고, 달리 입법목적의 효과적인 달성을 위하여 달리 덜 침해적인 수단을 찾기도 어렵다.
따라서 이 사건 대가수수 광고금지규정은 침해의 최소성 요건을 충족한다.
(3) 법익의 균형성
이 사건 대가수수 광고금지규정은 변호사 수임질서의 공정성 등에 대하여 구체적 해악을 발생시킬 우려가 있는‘알선·유인·소개’의 목적을 가지는 광고행위를 하는 자에 대한 광고 의뢰 등만을 금지하는바, 이로 인하여 제한되는 청구인들의 사익보다 위 규정이 달성하고자 하는 변호사의 공공성이나 공정한 수임질서의 유지, 소비자의 피해방지라는 공익이 더 크다 할 것이므로 이 사건 대가수수 광고금지규정은 법익의 균형성도 충족하였다.
(4) 소결
따라서 이사건 대가수수 광고금지규정은 과잉금지원칙에 위반하여 청구인들의 표현의 자유와 직업의 자유를 침해하지 않는다.