[음란정보] 가상 이미지 아동·청소년성착취물의 영리목적 배포 처벌조항과 단순 소지 처벌조항
헌재 2026. 6. 24. 선고 2022헌가8 (아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제2항 등 위헌제청)
【판시사항】
가. 아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 표현물이 등장하는 아동ㆍ청소년성착취물을 영리목적으로 배포한 자를 5년 이상의 징역에 처하도록 한 구 ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’ 제11조 제2항 부분(이하 ‘영리목적 배포조항’이라 한다) 및 위와 같은 아동ㆍ청소년성착취물을 소지한 자를 1년 이상의 징역에 처하도록 한 같은 법률 제11조 제5항 부분(이하 ‘소지조항’이라 한다)이 책임과 형벌 간 비례원칙에 위반되는지 여부(소극)
나. 영리목적 배포조항과 소지조항이 형벌체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)
【결정요지】
가. 아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 표현물이 성교행위 등 성적 행위를 하는 내용의 아동ㆍ청소년성착취물(이하 ‘가상 이미지 아동ㆍ청소년성착취물’이라 한다)은 시청하는 사람들에게 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장하고, 이와 같은 아동ㆍ청소년성착취물에 대한 지속적 접촉은 아동ㆍ청소년을 상대로 한 성범죄로 이어질 수 있다. 가상 이미지 아동ㆍ청소년성착취물의 영리목적 배포는 경제적 이유로 아동ㆍ청소년을 성적 대상화하여 잠재적 성범죄에 노출시키는 것으로서 죄질과 범정이 매우 무겁고 비난가능성 또한 대단히 높다. 가상 이미지 아동ㆍ청소년성착취물의 유통에 따른 막대한 부정적 파급효과를 미연에 방지하여 일반예방적 목적을 달성하기 위한 조치를 강구할 필요 등을 종합하면, 영리목적 배포조항이 책임과 형벌간 비례원칙에 위반된다고 보기 어렵다. 또한 가상 이미지 아동ㆍ청소년성착취물의 소지행위는 일종의 수요 창출로서 가상 이미지 아동ㆍ청소년성착취물의 공급과 확산을 촉진하는 점 등을 고려하면 소지행위가 단순 소비행위에 불과하여 죄질과 책임이 가볍다고 단정하기 어렵고, 집행유예나 선고유예의 가능성을 종합하면, 소지조항이 책임과 형벌 간의 비례 원칙에 위반된다고 보기 어렵다.
나. 가상 이미지 아동ㆍ청소년성착취물의 위험성이 실제 아동ㆍ청소년이 등장하는 아동ㆍ청소년성착취물과의 관계에서 본질적으로 다르다고 보기 어려우므로 영리목적 배포조항이나 소지조항이 이를 구분하지 않았다고 하여 평등원칙에 반한다고 보기 어렵다. 영리목적 배포조항이나 소지조항은 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’이나 청소년성보호법, ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’의 여러 성폭력범죄나 음란물 등 유통ㆍ배포 등 처벌규정과 비교하여 동일하거나 무거운 법정형을 규정하고 있다. 그러나 보호법익, 행위태양, 피해의 지속성과 범위에 차이가 있는 다른 성폭력범죄와 단순히 평면적으로 비교하여 법정형의 경중을 논하기 어렵다. 또한, 표현의 방법이나 내용, 제작ㆍ유통의 양상이 다른 음란물이나 영상물 관련 범죄와 법정형을 평면적 비교하는 것 역시 어려운 점이 있고, 아동ㆍ청소년 보호 필요성 등 형사정책적 필요를 고려하면 합리적 이유가 인정된다. 따라서 영리목적 배포조항과 소지조항이 형벌체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 반한다고 보기 어렵다.
【심판대상조문】
구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되고, 2023. 4. 11. 법률 제19337호로 개정되기 전의 것) 제11조 제2항 중 ‘영리를 목적으로 아동ㆍ청소년성착취물을 배포’에 관한 부분 가운데 ‘아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 표현물이 등장하는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상ㆍ영상 등의 형태로 된 것’에 관한 부분
구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되고, 2023. 4. 11. 법률 제19337호로 개정되기 전의 것) 제11조 제5항 중 ‘아동ㆍ청소년성착취물임을 알면서 이를 소지’에 관한 부분 가운데 ‘아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 표현물이 등장하는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상ㆍ영상 등의 형태로 된 것’에 관한 부분
【참조조문】
헌법 제11조 제1항, 제37조 제2항
헌법재판소법 제41조 제1항
구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정되고, 2024. 3. 26. 법률 제20416호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호
구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되고, 2021. 3. 23. 법률 제17972호로 개정되기 전의 것) 제2조 제5호
아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정된 것) 제2조 제4호
아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2023. 4. 11. 법률 제19337호로 개정된 것) 제11조 제1항, 제2항, 제3항, 제4항
아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2025. 4. 22. 법률 제20931호로 개정된 것) 제11조 제5항
아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정된 것) 제11조 제6항, 제7항
【참조판례】
가. 헌재 2015. 6. 25. 2013헌가17등, 판례집 27-1하, 402, 419헌재 2017. 8. 31. 2015헌가30, 판례집 29-2상, 266, 274헌재 2019. 12. 27. 2018헌바46, 공보 279, 132, 137헌재 2023. 12. 21. 2021헌바2 헌재 2026. 3. 26. 2023헌바324, 공보 354, 821, 827대법원 2009. 5. 14. 선고 2008도10914 판결대법원 2020. 10. 29. 선고 2018도16466 판결
나. 헌재 2002. 4. 25. 2001헌가27, 판례집 14-1, 251, 269헌재 2015. 6. 25. 2013헌가17등, 판례집 27-1하, 402, 420헌재 2017. 8. 31. 2015헌가30, 판례집 29-2상, 266, 276헌재 2019. 2. 28. 2017헌가33, 판례집 31-1, 14, 19헌재 2022. 11. 24. 2021헌바144, 판례집 34-2, 527, 536
【주 문】
구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되고, 2023. 4. 11. 법률 제19337호로 개정되기 전의 것) 제11조 제2항 중 ‘영리를 목적으로 아동ㆍ청소년성착취물을 배포’ 에 관한 부분 및 같은 조 제5항 중 ‘아동ㆍ청소년성착취물임을 알면서 이를 소지’에 관한 부분의 각 가운데 ‘아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 표현물이 등장하는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상ㆍ영상 등의 형태로 된 것’에 관한 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 제청신청인은, 2020. 7. 16.경부터 2020. 8. 21.경까지 제청신청인의 주거지에서 파일 업로드 시 얻게 되는 포인트를 환전하여 수익을 얻을 목적으로 아동ㆍ청소년인 등장인물이 성관계를 비롯한 성적 행위를 하는 내용의 만화 파일 82개를 온라인 사이트에 업로드하는 등 영리목적으로 아동ㆍ청소년성착취물을 배포하였고, 2020. 7. 16.경 같은 장소에서 노트북을 이용하여 파일공유사이트에 접속하여 아동ㆍ청소년인 등장인물이 성관계를 비롯한 성적 행위를 하는 내용의 만화 파일 13개를 다운로드하여 2020. 9. 16.경까지 노트북 하드디스크에 소지하였다는 등의 공소사실로 기소되었다(제주지방법원 2021고합129).
나. 제청신청인은 1심 계속 중이던 2021. 11. 30. ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’ 제11조 제2항 및 제5항 중 당해 사건 재판에 적용되는 부분에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였고, 법원은 2022. 2. 18. 위 신청을 인용하여(제주지방법원 2021초기890) ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정된 것) 제11조 제2항 및 제5항 중 ‘아동ㆍ청소년성착취물’ 가운데 ‘아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 표현물이 등장하여 같은 법 제2조 제4호 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상ㆍ영상 등의 형태로 된 것’에 관한 부분에 대하여 2022. 2. 25. 위헌법률심판을 제청하였다.
2. 심판대상
당해 사건 재판에 적용되는 부분으로 심판대상을 한정한다.
이 사건 심판대상은 구 ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되고, 2023. 4. 11. 법률 제19337호로 개정되기 전의 것, 이하 연혁에 관계없이 ‘청소년성보호법’이라 한다) 제11조 제2항 중 ‘영리를 목적으로 아동ㆍ청소년성착취물을 배포’에 관한 부분 및 같은 조 제5항 중 ‘아동ㆍ청소년성착취물임을 알면서 이를 소지’에 관한 부분의 각 가운데 ‘아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 표현물이 등장하는 컴퓨터나 그밖의 통신매체를 통한 화상ㆍ영상 등의 형태로 된 것’에 관한 부분(이하 제11조 제2항 부분은 ‘영리목적 배포조항’이라 하고, 제11조 제5항 부분은 ‘소지조항’이라 하며, 두 조항을 함께 칭할 때는 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항과 주요 관련조항은 다음과 같고, 그 밖의 관련조항은 [별지]와 같다.
[심판대상조항]
구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되고, 2023. 4. 11. 법률 제19337호로 개정되기 전의 것)
제11조(아동ㆍ청소년성착취물의 제작ㆍ배포 등) ② 영리를 목적으로 아동ㆍ청소년성착취물을 판매ㆍ대여ㆍ배포ㆍ제공하거나 이를 목적으로 소지ㆍ운반ㆍ광고ㆍ소개하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 5년 이상의 징역에 처한다.
⑤ 아동ㆍ청소년성착취물을 구입하거나 아동ㆍ청소년성착취물임을 알면서 이를 소지ㆍ시청한 자는 1년 이상의 징역에 처한다.
[관련조항]
구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되고, 2021. 3. 23. 법률 제17972호로 개정되기 전의 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
5. “아동ㆍ청소년성착취물”이란 아동ㆍ청소년 또는 아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 제4호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름ㆍ비디오물ㆍ게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상ㆍ영상 등의 형태로 된 것을 말한다.
구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정되고, 2024. 3. 26. 법률 제20416호로 개정되기 전의 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. “아동ㆍ청소년”이란 19세 미만의 자를 말한다. 다만, 19세에 도달하는 연도의 1월 1일을 맞이한 자는 제외한다.
아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정된 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
4. “아동ㆍ청소년의 성을 사는 행위”란 아동ㆍ청소년, 아동ㆍ청소년의 성(性)을 사는 행위를 알선한 자 또는 아동ㆍ청소년을 실질적으로 보호ㆍ감독하는 자 등에게 금품이나 그 밖의 재산상 이익, 직무ㆍ편의제공 등 대가를 제공하거나 약속하고 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 아동ㆍ청소년을 대상으로 하거나 아동ㆍ청소년으로 하여금 하게 하는 것을 말한다.
가. 성교 행위
나. 구강ㆍ항문 등 신체의 일부나 도구를 이용한 유사 성교 행위
다. 신체의 전부 또는 일부를 접촉ㆍ노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위
라. 자위 행위
아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2023. 4. 11. 법률 제19337호로 개정된 것)
제11조(아동ㆍ청소년성착취물의 제작ㆍ배포 등) ① 아동ㆍ청소년성착취물을 제작ㆍ수입 또는 수출한 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
② 영리를 목적으로 아동ㆍ청소년성착취물을 판매ㆍ대여ㆍ배포ㆍ제공하거나 이를 목적으로 소지ㆍ운반ㆍ광고ㆍ소개하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 5년 이상의 유기징역에 처한다.
③ 아동ㆍ청소년성착취물을 배포ㆍ제공하거나 이를 목적으로 광고ㆍ소개하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
④ 아동ㆍ청소년성착취물을 제작할 것이라는 정황을 알면서 아동ㆍ청소년을 아동ㆍ청소년성착취물의 제작자에게 알선한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2025. 4. 22. 법률 제20931호로 개정된 것)
제11조(아동ㆍ청소년성착취물의 제작ㆍ배포 등) ⑤ 아동ㆍ청소년성착취물을 구입ㆍ소지 또는 시청한 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다.
아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정된 것)
제11조(아동ㆍ청소년성착취물의 제작ㆍ배포 등) ⑥ 제1항의 미수범은 처벌한다.
⑦ 상습적으로 제1항의 죄를 범한 자는 그 죄에 대하여 정하는 형의 2분의 1까지 가중한다.
3. 제청법원의 위헌법률심판 제청 이유
가. 심판대상조항의 주된 입법목적은 ‘아동ㆍ청소년에 대한 잠재적 성범죄로부터의 보호’에 있다고 보이는데, 가상의 아동ㆍ청소년성착취물 접촉과 아동ㆍ청소년 대상 성범죄 사이의 인과관계에 의문이 있는 점, 심판대상조항이 규율하는 표현 중 만화나 애니메이션의 경우 외국에서 적법하게 유통이 이루어지는 경우가 있는 점, 책이나 종이에 고정된 형태의 만화의 경우 단순 소지가 처벌되지 않는 점 등을 고려하면 심판대상조항의 법정형이 과중한 것으로 볼 여지가 있다.
나. 심판대상조항이 규율하는 표현에는 실제로 존재하는 아동ㆍ청소년이 등장하지 아니하여 아동ㆍ청소년에 대한 직접적 성착취ㆍ학대나 2차 피해 등 개인적 법익 침해의 여지가 없으므로 실존하는 아동ㆍ청소년이나 아동ㆍ청소년으로 인식될 수 있는 사람이 등장하는 경우와 비교하여 죄질 및 비난가능성이 가볍다. 또한 가상의 아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 표현물이 등장하는 경우라도 이미지 묘사의 구체성, 사실성 등에 따라 죄질의 경중에 적지 않은 차이가 있다. 그럼에도 이를 모두 동일하게 처벌하는 것은 책임주의에 반한다.
다. 영리목적 배포조항의 경우 법관의 양형선택권을 극도로 제한하여 구체적 타당성 있는 양형에 이르지 못하게 하므로 재판청구권을 침해한다.
라. 심판대상조항은 실제 아동ㆍ청소년이 등장하는 이른바 ‘아동 포르노’의 배포, 소지와 동일한 법정형을 규정하고 있다. 또한 [별지]와 같은 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’이나 청소년성보호법, ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’의 여러 성폭력범죄나 음란물 유통, 배포, 소지 등에 관한 범죄와 비교하여 죄질이나 비난가능성 등이 더 중하다고 보기 어려움에도 동일하거나 무거운 법정형을 규정함으로써 형벌체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 위반된다.
4. 판단
가. 쟁점의 정리
(1) 청소년성보호법상 ‘아동ㆍ청소년성착취물’이란, 아동ㆍ청소년 또는 아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 성교 행위, 구강ㆍ항문 등 신체의 일부나 도구를 이용한 유사 성교 행위, 신체의 전부 또는 일부를 접촉ㆍ노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위, 자위 행위 또는 그 밖의 성적 행위(이하 ‘성교행위 등 성적 행위’라 한다)를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름ㆍ비디오물ㆍ게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상ㆍ영상 등의 형태로 된 것을 말한다(제2조 제5호). 심판대상조항은 그 가운데 아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 표현물이 등장하는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상ㆍ영상 등의 형태로 된 아동ㆍ청소년성착취물(이하 ‘가상 이미지 아동ㆍ청소년성착취물’이라 한다)의 영리목적 배포 및 소지를 형사처벌하는 조항이다.
가상 이미지 아동ㆍ청소년성착취물에는 실제 아동ㆍ청소년이 출연하지 않고, 만화ㆍ애니메이션 등의 형태를 포함하는데, 심판대상조항이 이러한 사정을 고려하지 않고 일률적으로 중한 법정형을 규정함으로써 형벌이 행위자의 죄질과 책임에 상응할 수 없도록 하여 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 위반되는지 여부를 살펴본다.
한편, 제청법원은 심판대상조항이 법관의 양형선택권과 행위자의 재판청구권을 침해한다고 주장하나, 이는 책임과 형벌 사이의 비례원칙 위반 주장과 다르지 않으므로 별도로 판단하지 않는다.
(2) 심판대상조항이 실제 아동ㆍ청소년성착취물과 가상 이미지 아동ㆍ청소년성착취물을 구분하지 않고 동일한 법정형을 규정하는 한편, [별지]와 같은 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’이나 청소년성보호법, ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’상 여러 성폭력범죄나 음란물 유통, 배포, 소지 등에 관한 범죄 등과 비교하여 죄질이나 비난가능성 등이 더 중하다고 보기 어려움에도 동일하거나 무거운 법정형을 규정한 것이 형벌체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 위반되는지 여부를 살펴본다.
나. 책임과 형벌 사이의 비례원칙 위반 여부
(1) 심사기준
어떤 행위를 범죄로 규정하고 이를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 범죄의 설정과 법정형의 종류 및 범위의 선택은 범죄의 죄질 및 보호법익뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관과 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서, 입법 재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다.
그러나 헌법은 국가 권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하려는 법치국가의 실현을 기본 이념으로 하고 있고, 법치국가의 개념은 범죄에 대한 법정형을 정함에 있어 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 적절한 비례 관계가 지켜질 것을 요구하는 실질적 법치국가의 이념을 포함하고 있으므로, 어떤 행위를 범죄로 규정하고 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 데 대한 입법자의 입법형성권이 무제한한 것이 될 수는 없다. 형벌의 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하며, 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉금지의 정신에 따라 형벌개별화 원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하고, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다(헌재 2017. 8. 31. 2015헌가30; 헌재 2026. 3. 26. 2023헌바324 참조).
(2) 심판대상조항의 입법 배경ㆍ취지 및 보호법익의 중요성
(가) 청소년에 대한 성폭력행위 등으로부터 청소년을 보호하기 위하여 2000. 2. 3. 법률 제6261호로 제정된 ‘청소년의 성보호에 관한 법률’은 실제 청소년이 등장하는 청소년이용음란물의 제작이나 판매ㆍ배포ㆍ전시ㆍ상영 등을 규제대상으로 하였다. 그런데 2010년 무렵 발생한 아동ㆍ청소년을 대상으로 한 중대한 성범죄 사례에서 범죄와 아동ㆍ청소년이용음란물 시청이 상호 영향을 주고받은 것으로 보이는 징후가 나타남에 따라 잠재적 성범죄로부터 아동ㆍ청소년을 보호할 필요성이 강조되게 되었고, 2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정된 청소년성보호법에서는 아동ㆍ청소년이용음란물의 범위에 실제 아동ㆍ청소년이 등장하는 경우 외에 “아동ㆍ청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물”이 등장하는 경우를 포함하게 되었다(헌재 2015. 6. 25. 2013헌가17등 참조). 위 청소년성보호법은 아동ㆍ청소년이용음란물을 영리목적으로 배포한 자를 7년 이하의 징역에(제8조 제2항), 소지한 자를 2천만 원 이하의 벌금에(제8조 제5항) 각 처하도록 규정하였다.
이후 2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정된 청소년성보호법은 ‘아동ㆍ청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물’의 의미를 분명히 하기 위해서 ‘아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물’로 개정하고, 아동ㆍ청소년이용음란물을 영리목적으로 배포한 자를 10년 이하의 징역에(제11조 제2항), 소지한 자를 1년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에(제11조 제5항) 각 처하도록 하는 등 아동ㆍ청소년이용음란물 관련 범죄의 법정형을 강화하였다.
한편, 위와 같은 아동ㆍ청소년이용음란물 관련 범죄의 법정형 강화에도 불구하고, 2010년대 후반에서 2020년대 초반 이른바 ‘웰컴투비디오’ 사건이나 ‘엔(n)번방 사건’ 등 아동ㆍ청소년에 대한 대규모 성착취 범죄가 발생하면서 아동ㆍ청소년에 대한 성적 침해 및 착취 방지와 엄벌에 대한 사회적 요구가 거세지게 되었다. 이에 아동ㆍ청소년을 성적 대상화하는 음란물은 그 자체로 아동ㆍ청소년에 대한 성착취 및 성학대를 의미하는 것임을 고려하여 종전의 ‘아동ㆍ청소년이용음란물’이라는 용어를 ‘아동ㆍ청소년성착취물’로 변경하고(이하 연혁에 관계없이 ‘아동ㆍ청소년성착취물’이라 한다) 아동ㆍ청소년성착취물 관련 범죄에 대한 처벌을 강화함으로써 경각심을 제고하기 위하여 2020. 6. 2. 법률 제17338호로 청소년성보호법이 개정되었다. 위 청소년성보호법은 아동ㆍ청소년성착취물을 영리목적으로 배포한 자는 5년 이상의 징역에(제11조 제2항), 소지한 자는 1년 이상의 징역에(제11조 제5항) 각 처하도록 규정하였고, 구입이나 시청행위도 소지행위와 동일하게 처벌하도록 규정하였다(제11조 제5항).
(나) 아동ㆍ청소년은 사회적ㆍ문화적 제약 등으로 아직 온전한 자기결정권을 행사하기 어려울 뿐만 아니라, 인지적ㆍ심리적ㆍ관계적 자원의 부족으로 타인의 성적 침해 또는 착취행위로부터 자신을 방어하기 어려운 처지에 있고, 성적 가치관을 형성하고 성적 발달을 완성해 가는 과정에 있으므로, 아동ㆍ청소년에 대한 성적 침해 또는 착취행위는 아동ㆍ청소년이 성과 관련한 정신적ㆍ신체적 건강을 추구하고 자율적 인격을 형성ㆍ발전시키는 데에 심각하고 지속적인 부정적 영향을 미칠 수 있어(대법원 2020. 10. 29. 선고 2018도16466 판결 참조), 사전 예방의 필요성이 특히 강조된다.
가상 이미지 아동ㆍ청소년성착취물의 영리목적 배포와 소지를 처벌하는 심판대상조항은 아동ㆍ청소년을 잠재적 성범죄로부터 보호하여 건전한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하기 위한 것으로, 이러한 보호법익의 중요성에는 의심의 여지가 없다.
(3) 판단
(가) 가상 이미지 아동ㆍ청소년성착취물의 위험성
기술의 발달로 아동ㆍ청소년의 이미지를 실제와 구분이 어려울 정도로 정교하게 묘사하는 것이 가능해진 상황에서, 실제 아동ㆍ청소년이 등장하지 아니하여 제작과정에서 실존하는 아동에 대한 직접적인 성적 착취나 폭력이 없다고 하더라도 아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 표현물(이미지 등)이 성교행위 등 성적 행위를 하는 내용의 가상 이미지 아동ㆍ청소년성착취물은 아동ㆍ청소년을 상대로 한 비정상적 성적 충동을 일으키기에 충분한 음란한 성적 행위를 담고 있는 것으로서, 이는 단순히 건전한 성풍속을 저해하는 것이 아니라 시청하는 사람들에게 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장하고, 이와 같은 아동ㆍ청소년성착취물에 대한 지속적 접촉은 아동ㆍ청소년을 상대로 한 성범죄로 이어질 수 있다(헌재 2015. 6. 25. 2013헌가17등 참조).
나아가 인공지능 기술의 발달로 누구나 간단한 명령어만으로도 가상 이미지 아동ㆍ청소년성착취물을 쉽게 제작할 수 있게 되었고, 실존하는 아동ㆍ청소년의 이미지를 활용하는 가상 이미지 아동ㆍ청소년성착취물(예컨대, 실제 아동ㆍ청소년의 얼굴에 타인의 몸을 합성한 경우, 인공지능을 활용한 딥페이크 영상 등, 이하 ‘딥페이크 영상등’이라 한다)이 급증하고 있으며, 딥페이크 영상등의 경우 이미지가 활용된 실존 아동ㆍ청소년의 인간의 존엄과 가치를 침해하는 것으로서 그 자체로 성적 학대와 착취의 기록이 된다.
한편, 만화나 애니메이션 등의 경우 딥페이크 영상등이나 그 밖의 입체적이고 사실적으로 묘사된 동영상 이미지가 등장하는 가상 이미지 아동ㆍ청소년성착취물과는 위험성이 구분된다는 견해가 있을 수 있으나, 딥페이크 영상등이 현실적 인식에 기반하여 표현할 수 있는 내용에 한계가 있는 것과 달리 만화 등은 상상력에 기반하여 과장되거나 비현실적인 신체 표현이 가능하고 극단적 상황을 쉽게 묘사할 수 있는 등 표현의 제약이 적다. 또한 장면과 장면 사이의 여백을 통하여 상상력을 자극하고, 묘사 대상의 단순화와 상징적 표현을 통해 인상이나 메시지를 더 명확하게 전달할 수 있는 특징 역시 가진다. 그에 따라 수용자가 특정한 행동이나 세계관을 오히려 쉽게 받아들이고 강한 자극을 느끼게 하기도 하며, 친근한 이미지로 경계심을 허물고 장르적 허용이라는 인식 아래 폭력성이나 음란성에 대한 감각을 둔화시킬 수도 있으므로, 표현 형태에 따라 성적 대상화 등의 효과가 결정적으로 달라진다고 단정하기 어렵다. 또한 현실과 허구에 대한 구분 능력이 성인에 비하여 부족한 아동ㆍ청소년이 만화 등을 접할 경우 그 영향력이 더 크게 작용할 가능성도 배제할 수 없다. 따라서 가상 이미지 아동ㆍ청소년성착취물의 표현 형태를 기준으로 위험성의 정도가 명백히 구분된다고 보기 어렵다.
(나) 영리목적 배포조항의 경우
1) 영리목적 배포조항은 가상 이미지 아동ㆍ청소년성착취물을 널리 경제적인 이익을 취득할 목적으로(헌재 2023. 12. 21. 2021헌바2 참조) 불특정 또는 다수인에게 교부하는 행위(대법원 2009. 5. 14. 선고 2008도10914 판결 참조)를 처벌대상으로 하며, 이와 같은 행위는 경제적 이유로 아동ㆍ청소년을 성적 대상화하여 잠재적 성범죄에 노출시키는 것으로서 죄질과 범정이 매우 무겁고 비난가능성 또한 대단히 높다.
2) 형사정책적인 측면에서 보더라도, 최근 아동ㆍ청소년을 성적 대상으로 보는 성폭력범죄의 흉악성이 심각해져 위기감이 고조되고 있고, 아동ㆍ청소년 대상 성범죄의 특성상 외부에 드러나지 않고 있는 범죄가 상당히 많을 것으로 추정되고 있어, 아동ㆍ청소년 대상 성범죄에 대한 특단의 조치가 필요한 실정이다. 특히 컴퓨터 통신 기술의 발달과 함께 스마트폰이나 태블릿 등 모바일기기의 보급이 일반화하였고, 인공지능의 발달로 누구라도 가상 이미지 아동ㆍ청소년성착취물을 쉽게 제작할 수 있게 되어, 가상 이미지 아동ㆍ청소년성착취물의 제작이 급격히 증가하고 유통이나 접근이 손쉬워진 현실에서 가상 이미지 아동ㆍ청소년성착취물의 유통에 따른 막대한 부정적 파급효과를 미연에 방지하여 일반예방적 목적을 달성하기 위한 조치를 강구할 필요가 있다(헌재 2019. 12. 27. 2018헌바46 참조).
3) 한편, 가상 이미지 아동ㆍ청소년성착취물이 외국에서 합법적으로 제작되었는지 여부는 가상 이미지 아동ㆍ청소년성착취물의 제작과 유통이 금지된 국내에서 이를 유통하려 한 이상 규제의 필요성이나 행위의 불법성 측면에서 중요한 고려요소라고 보기 어렵다.
4) 이를 종합하면, 입법자가 가상 이미지 아동ㆍ청소년성착취물을 영리목적으로 배포한 행위에 대하여 5년 이상의 유기징역이라는 비교적 중한 법정형을 정한 데는 나름대로 합리적인 이유가 있고, 그것이 범죄의 죄질 및 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹하다고 할 수 없다. 또한 영리목적 배포조항이 정한 징역형의 하한은 5년으로, 법관은 정상참작감경 또는 법률상 감경을 통해 구체적인 사안별로 죄질과 형사정책적 고려사항을 감안하여 집행유예를 선고할 수도 있으므로 행위자의 책임에 상응하는 형의 선고도 가능하다.
5) 따라서 영리목적 배포조항의 법정형이 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하여 지나치게 무거워 책임과 형벌 간의 비례 원칙에 위반된다고 보기 어렵다.
(다) 소지조항의 경우
1) 소지조항은 가상 이미지 아동ㆍ청소년성착취물을 자기가 지배할 수 있는 상태에 두고 지배관계를 지속시키는 행위를 처벌대상으로 하며, 고의범으로서 가상 이미지 아동ㆍ청소년성착취물이라는 점에 관한 주관적 인식이 있을 것을 요구하므로(헌재 2026. 3. 26. 2023헌바324 참조) 가상 이미지 아동ㆍ청소년성착취물이라는 점에 관하여 인식하지 못한 경우 등에 관한 형사처벌 남용의 우려는 근거가 없다.
2) 가상 이미지 아동ㆍ청소년성착취물에 대한 접근을 원천적으로 차단하기 위해서는 그 유통 및 확산에 작용하는 일체의 행위를 중하게 처벌할 필요성이 인정된다. 가상 이미지 아동ㆍ청소년성착취물의 소지행위는 일종의 수요 창출로서 가상 이미지 아동ㆍ청소년성착취물의 공급과 확산을 촉진하는 점, 매체 특성상 복제ㆍ배포가 용이하여 가상 이미지 아동ㆍ청소년성착취물 재확산으로 이어질 가능성이 큰 점을 고려하면 소지행위가 단순 소비행위에 불과하여 죄질과 책임이 가볍다고 단정하기 어렵다.
한편 청소년성보호법상 가상 이미지 아동ㆍ청소년성착취물의 제작ㆍ수입ㆍ수출은 무기 또는 5년 이상의 징역(제11조 제1항), 영리목적 판매ㆍ대여ㆍ배포ㆍ제공 또는 이를 목적으로 소지ㆍ운반ㆍ광고ㆍ소개ㆍ전시ㆍ상영은 5년 이상 유기징역(제11조 제2항), 배포ㆍ제공 또는 이를 목적으로 광고ㆍ소개ㆍ전시ㆍ상영은 3년 이상 유기징역(제11조 제3항), 제작 알선은 3년 이상 유기징역(제11조 제4항)에 처하는 반면, 단순소지는 1년 이상 유기징역으로 정하여 불법성의 정도를 고려하여 법정형의 수준을 정하고 있다(헌재 2026. 3. 26. 2023헌바324 참조)
3) 영리목적 배포조항과 관련하여 살핀 것과 같이, 형사정책적인 측면에서 가상 이미지 아동ㆍ청소년성착취물의 유통에 따른 막대한 부정적 파급효과를 미연에 방지하여 일반예방적 목적을 달성하기 위한 조치를 강구할 필요가 있고(헌재 2019. 12. 27. 2018헌바46 참조), 가상 이미지 아동ㆍ청소년성착취물이 외국에서 합법적으로 제작되었는지 여부는 가상 이미지 아동ㆍ청소년성착취물의 제작과 유통이 금지된 국내에서 이를 소지함으로써 국내에서의 유통가능성과 그에 따른 해악을 증대시키는 이상 규제의 필요성이나 행위의 불법성 측면에서 중요한 고려요소라고 보기 어렵다.
4) 이를 종합하면, 입법자가 가상 이미지 아동ㆍ청소년성착취물을 소지한 행위에 대하여 1년 이상의 유기징역이라는 법정형을 정한 데는 나름대로 합리적인 이유가 있고, 그것이 범죄의 죄질 및 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹하다고 할 수 없다. 또한 소지조항이 정한 징역형의 하한은 1년으로, 법관이 법률상 감경이나 정상참작감경을 하지 않더라도 집행유예 선고가 가능하므로, 법관은 구체적인 사안별로 죄질과 형사정책적 고려사항을 감안하여 행위자의 책임에 상응하는 형을 선고할 수 있다고 할 것이고, 양형의 조건을 고려하여 뉘우치는 정상이 뚜렷할 때에는 법관은 형의 선고를 유예할 수도 있다.
5) 따라서 소지조항의 법정형이 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하여 지나치게 무거워 책임과 형벌 간의 비례 원칙에 위반된다고 보기 어렵다.
다. 평등원칙 위반 여부
(1) 심사기준
특정 범죄에 대한 형벌이 그 자체로는 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되지 않더라도, 죄질과 보호법익이 유사한 범죄에 대한 형벌과 비교할 때 현저히 형벌체계의 균형성을 잃은 것이 명백한 경우에는, 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 법의 내용에 있어서도 평등원칙에 반하여 위헌이라 할 수 있다(헌재 2017. 8. 31. 2015헌가30).
그러나 법정형의 종류와 범위를 정함에 있어서 보호법익이 다르면 법정형의 내용이 다를 수 있고 보호법익이 같다고 하더라도 죄질이 다르면 또 그에 따라 법정형의 내용이 달라질 수밖에 없다. 보호법익이나 죄질이 서로 다른 둘 또는 그 이상의 범죄를 동일 선상에 놓고 그 중 어느 한 범죄의 법정형을 기준으로 하여 단순한 평면적인 비교로써 다른 범죄의 법정형의 과중 여부를 판정하여서는 아니 된다(헌재 2019. 2. 28. 2017헌가33).
(2) 판단
(가) 영리목적 배포조항의 경우
1) 실제 아동ㆍ청소년성착취물의 영리목적 배포와의 비교
앞서 책임과 형벌 사이의 비례원칙 위반 여부 판단에서 살핀 바와 같이, 가상 이미지 아동ㆍ청소년성착취물은 아동ㆍ청소년을 상대로 한 비정상적 성적 충동을 일으키기에 충분한 음란한 성적 행위를 담고 있는 것으로서, 이를 시청하는 사람들에게 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장하고, 이와 같은 아동ㆍ청소년성착취물에 대한 지속적 접촉은 아동ㆍ청소년을 상대로 한 성범죄로 이어질 수 있다는 점에서 실제 아동ㆍ청소년성착취물과 죄질 및 비난가능성의 정도가 본질적으로 다르지 않다. 또한 가상 이미지 아동ㆍ청소년성착취물에는 딥페이크 영상등이 포함되는바, 언제나 실존하는 아동ㆍ청소년에 대한 성적 학대, 착취 등 개인적 법익 침해나 2차 가해가 존재하지 않는다고 보기도 어렵다.
나아가 법관이 구체적 사건에서 각 아동ㆍ청소년성착취물에 등장하는 사람 또는 표현물의 유형, 표현된 성적 행위의 수위, 음란성의 정도 및 범죄의 죄질과 행위자 책임의 정도, 일반예방적 목적을 달성하기 위한 형사정책적 측면, 아동ㆍ청소년성착취물의 유통으로 인한 파급효과 등을 종합적으로 고려하여 법정형의 범위 내에서 얼마든지 구체적 타당성을 고려한 양형을 할 수 있다는 점을 고려하면, 영리목적 배포조항이 가상 이미지 아동ㆍ청소년성착취물과 실제 아동ㆍ청소년성착취물의 각 영리목적 배포 행위를 구분하지 않고 있다는 이유로 형벌체계상 균형을 상실하였다고 볼 수 없다(헌재 2015. 6. 25. 2013헌가17등 참조).
2) 각종 성폭력범죄와의 비교
영리목적 배포조항은, ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다)상 특수강제추행(제4조 제2항), 친족관계에 의한 강제추행(제5조 제2항), 장애인에 대한 강간 등(제6조 제2항, 제5항), 13세 미만 미성년자에 대한 강제추행(제7조 제3항), 청소년성보호법상 아동ㆍ청소년에 대한 유사강간(제7조 제2항)과 폭행ㆍ협박 등을 수단으로 한 강요행위 등(제14조 제1항)과 동일하게 법정형의 하한을 징역 5년으로 규정하고 있다.
가상 이미지 아동ㆍ청소년성착취물의 지속적 접촉이 아동ㆍ청소년을 상대로 한 성범죄로 이어질 수 있는 점, 딥페이크 영상등의 경우 이미지가 활용된 아동ㆍ청소년에 대한 항구적 성착취의 기록을 남겨 치유하기 어려운 정신적 상처를 안길 수 있는 점, 이를 영리목적으로 배포하는 행위는 그 피해를 광범위하게 확대시킬 수 있는 점, 정보통신망의 발달로 인하여 아동ㆍ청소년성착취물의 배포행위는 매우 용이하게 실행될 수 있는 점 등을 고려하면, 영리목적 배포조항에 정한 범죄는 제청법원이 제시한 위 각 성폭력범죄와 비교하였을 때 보호법익, 행위태양, 피해의 지속성과 범위 등에 차이가 있다. 따라서 위 각 범죄의 법정형과 단순히 평면적으로 비교하여 영리목적 배포조항에 정한 법정형의 경중을 논할 수는 없으며(헌재 2022. 11. 24. 2021헌바144 참조), 나아가 위와 같은 성폭력처벌법이나 청소년성보호법상 범죄들과 영리목적 배포조항이 규정한 범죄의 위법성이나 비난가능성에 현저한 차이가 있다고 보기도 어렵다(헌재 2002. 4. 25. 2001헌가27 참조).
3) 영상물 등의 배포범죄와의 비교
형법상 음화반포 등은 1년 이하의 징역 또는 5백만 원 이하의 벌금에 처해지고(제243조), 정보통신망을 통하여 음란한 화상 또는 영상을 판매한 경우 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처해지며(정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제2호, 제44조의7 제1항 제1호), 구 성폭력처벌법(2020. 3. 24. 법률 제17086호로 개정되고, 2024. 10. 16. 법률 제20459호로 개정되기 전의 것)상 반포등을 할 목적으로 사람의 얼굴ㆍ신체 또는 음성을 대상으로 한 촬영물ㆍ영상물 또는 음성물(이하 ‘영상물등’이라 한다)을 대상자의 의사에 반하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 형태로 편집ㆍ합성 또는 가공한 편집물ㆍ합성물ㆍ가공물 또는 복제물을 영리를 목적으로 영상물등의 대상자의 의사에 반하여 정보통신망을 이용하여 반포한 자는 7년 이하의 징역에 처해지는데(제14조의2 제3항), 영리목적 배포조항은 위 조항들보다 더 무거운 법정형의 하한(징역 5년)을 규정하고 있다.
형법이나 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’상의 음란물에 관한 일반적 처벌 규정이나 성폭력처벌법상 이른바 딥페이크 영상물에 대한 처벌 규정은 그 규제대상인 표현에 등장하는 인물의 범위나 표현 방법, 표현 내용, 제작이나 유통의 양상이 동일하다고 보기 어렵거나 처벌의 정도가 중하다고 보기 어려운 바, 입법자는 위와 같은 처벌 규정들만으로는 아동ㆍ청소년의 성을 보호하기에 미흡하다는 형사정책적 고려하에 청소년성보호법상 아동ㆍ청소년성착취물에 대한 규제를 두고 보다 무거운 법정형을 규정하기에 이른 것이므로 여기에는 수긍할만한 합리적 이유가 있다(헌재 2002. 4. 25. 2001헌가27 참조).
4) 소결
이를 종합하면, 영리목적 배포조항이 입법재량의 한계를 벗어나 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 반한다고 볼 수 없다.
(나) 소지조항의 경우
1) 실제 아동ㆍ청소년성착취물 소지와의 비교
영리목적 배포조항과 관련하여 살핀 바와 같은 이유로 형벌체계상 균형을 상실하였다고 볼 수 없다.
2) 성폭력범죄와의 비교
성폭력처벌법상 위계 또는 위력으로써 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람을 추행한 사람은 1년 이상의 유기징역 또는 1천만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금에 처해진다(제6조 제6항). 그런데 소지조항은 위 조항과 징역형의 하한을 동일하게 규정하는 한편 벌금형을 선택형으로 규정하고 있지 않다.
가상 이미지 아동ㆍ청소년성착취물의 지속적 접촉이 아동ㆍ청소년을 상대로 한 성범죄로 이어질 수 있는 점, 딥페이크 영상등의 경우 이미지가 활용된 아동ㆍ청소년에 대한 항구적 성착취의 기록을 남겨 치유하기 어려운 정신적 상처를 안길 수 있는 점, 정보통신망의 발달로 인하여 아동ㆍ청소년성착취물의 배포행위는 매우 용이하게 실행될 수 있는 점 등을 고려하면, 소지조항에 정한 범죄는 위와 같은 성폭력범죄와 보호법익, 행위태양, 피해의 지속성과 범위 등에 차이가 있고, 법정형을 단순히 평면적으로 비교하여 소지조항에 정한 법정형의 경중을 논할 수는 없다.
3) 일반적 음란물 소지 등과의 비교
일반적 음란물의 단순 소지는 형사처벌의 대상이 아니고, 형법상 음란한 도화, 필름 등을 판매한 경우 1년 이하의 징역 또는 5백만 원 이하의 벌금에 처해지며(제243조), 정보통신망을 통하여 음란한 화상 또는 영상을 판매한 경우 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처해지는데(정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제2호, 제44조의7 제1항 제1호), 소지조항은 위 조항들보다 무거운 법정형의 하한을 규정하고 있다.
형법이나 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’상의 음란물에 관한 일반적 처벌 규정은 그 규제대상인 표현에 등장하는 인물의 범위나 표현 방법, 표현 내용, 제작이나 유통의 양상이 동일하다고 보기 어렵거나 처벌의 정도가 중하다고 보기 어려운 바, 입법자는 위와 같은 처벌 규정들만으로는 아동ㆍ청소년의 성을 보호하기에 미흡하다는 형사정책적 고려하에 청소년성보호법상 아동ㆍ청소년성착취물에 대한 규제를 두고 보다 무거운 법정형을 규정하기에 이른 것이므로 여기에는 수긍할만한 합리적 이유가 있다(헌재 2002. 4. 25. 2001헌가27 참조).
4) 영상물 등을 이용한 협박죄와의 비교
구 성폭력처벌법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되고, 2024. 10. 16. 법률 제20459호로 개정되기 전의 것)상, 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 촬영물 또는 복제물을 이용하여 사람을 협박한 자는 1년 이상의 유기징역에 처해지는데(제14조의3), 소지조항은 위 조항과 동일한 법정형을 규정하고 있다.
위 조항에 의한 영상물 등은 가상 이미지 아동ㆍ청소년성착취물과는 등장인물의 범위나 표현 방법, 표현 내용, 제작 및 유통의 양상 등이 동일하다고 보기 어렵고, 입법목적이나 보호법익에도 차이가 있으므로 위 각 범죄의 법정형과 단순히 평면적으로 비교하여 소지조항에 정한 법정형의 경중을 논할 수는 없다.
5) 책이나 종이에 고정된 화상 등의 경우와의 비교
아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 표현물이 등장하여 일정한 성적 행위를 하는 내용을 표현하더라도 그것이 ‘필름ㆍ비디오물ㆍ게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상ㆍ영상 등의 형태’로 된 것이 아니라면 소지조항이 적용되지 않는다.
이는 해당 표현이 시각적으로 인식될 수 있는지 여부, 매체 특성에 따라 달라지는 표현의 사실성이나 수용자의 직관적 인식 가능성의 정도, 매체 제작의 용이성이나, 복제ㆍ전파의 가능성 등의 차이를 고려한 것이므로 합리적 이유가 인정된다.
6) 소결
이를 종합하면, 소지조항이 입법재량의 한계를 벗어나 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 반한다고 볼 수 없다.
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.