[전자기록위변작] 공전자기록등위작죄에서 ‘위작’ 및 ‘허위의 정보’의 의미

[대법원 2011.5.13. 선고 2011도1415 판결]

【판시사항】
[1] 공전자기록등위작죄에서 ‘위작’ 및 ‘허위의 정보’의 의미
[2] 자동차등록 담당공무원인 피고인이 여객자동차 운수사업법상 차량충당연한 규정에 위배되어 영업용으로 변경 및 이전등록을 할 수 없는 차량인 것을 알면서 자동차등록정보 처리시스템의 자동차등록원부 용도란에 ‘영업용’이라고 입력하였으나, 변경 및 이전등록에 관한 구체적 등록내용인 최초등록일 등은 사실대로 입력한 사안에서, 위 행위가 공전자기록등위작죄의 ‘위작’에 해당한다고 할 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례
[3] 공전자기록등불실기재죄에서 ‘허위의 신고’의 의미
[4] 중고자동차매매업자인 피고인이 여객자동차 운수사업법상 차량충당연한 규정에 위배되어 여객자동차운수사업에 충당될 수 없는 차량인 것을 알면서 영업용으로 변경 및 이전등록신청을 하였으나, 구체적 등록내용인 최초등록일 등은 사실대로 기재한 사안에서, 피고인이 공전자기록등불실기재죄 및 그 행사죄의 ‘허위신고’를 하였다고 할 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례
[5] 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립하는 경우
[6] 공무원 갑이 허위의 사실을 기재한 자동차운송사업변경(증차)허가신청 검토조서를 작성한 다음 이를 자동차운송사업변경(증차)허가신청 검토보고에 첨부하여 결재를 상신하였고, 담당계장으로서 그와 같은 사정을 알고 있는 중간 결재자인 피고인과 담당과장으로서 그와 같은 사정을 모르는 최종 결재자인 을이 차례로 결재를 하여 자동차운송사업 변경허가가 이루어진 사안에서, 피고인과 갑의 행위가 허위공문서작성죄의 간접정범에 해당하는데도 공동정범에 해당한다고 본 원심판단은 잘못이지만, 그러한 잘못은 판결에 영향이 없다고 한 사례

【판결요지】
[1] 형법 제227조의2에서 정하는 전자기록의 ‘위작’이란 전자기록에 관한 시스템을 설치·운영하는 주체와의 관계에서 전자기록의 생성에 관여할 권한이 없는 사람이 전자기록을 작출하거나 전자기록의 생성에 필요한 단위 정보의 입력을 하는 경우는 물론이고, 시스템의 설치·운영 주체로부터 각자의 직무 범위에서 개개의 단위 정보의 입력 권한을 부여받은 사람이 그 권한을 남용하여 허위의 정보를 입력함으로써 시스템 설치·운영 주체의 의사에 반하는 전자기록을 생성하는 경우도 포함한다. 이 때 ‘허위의 정보’라 함은 진실에 반하는 내용을 의미하는 것으로서, 관계 법령에 의하여 요구되는 자격을 갖추지 못하였음에도 불구하고 고의로 이를 갖춘 것처럼 단위 정보를 입력하였다고 하더라도 그 전제 또는 관련된 사실관계에 대한 내용에 거짓이 없다면 허위의 정보를 입력하였다고 볼 수 없다.
[2] 자동차등록 담당공무원인 피고인이 여객자동차 운수사업법상 차량충당연한 규정에 위배되어 영업용으로 변경 및 이전등록을 할 수 없는 차량인 것을 알면서 자동차등록정보 처리시스템의 자동차등록원부 용도란에 ‘영업용’이라고 입력하였으나, 변경 및 이전등록에 관한 구체적 등록내용인 최초등록일 등은 사실대로 입력한 사안에서, 자동차등록원부상 ‘영업용으로의 용도변경 및 이전’에 관한 등록정보가 확인·공시하는 내용에 자동차가 영업용으로 용도변경되어 이전되었다는 사실 외에 변경 및 이전등록에 필요한 법령상 자격의 구비 사실까지 포함한다고 볼 법적인 근거가 없고, 최초등록일 등 등록과 관련된 사실관계에 대한 내용에 거짓이 있다고 볼 수 없는 이상, 위 행위가 공전자기록등위작죄의 ‘위작’에 해당한다고 할 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.
[3] 형법 제228조 제1항이 규정하는 공전자기록등불실기재죄는 공무원에게 허위의 신고를 하여 공전자기록에 불실의 사실을 기록하게 함으로써 성립하고, ‘허위의 신고’란 진실에 반하는 사실을 신고하는 것을 말한다.
[4] 중고자동차매매업자인 피고인이 여객자동차 운수사업법상 차량충당연한 규정에 위배되어 여객자동차운수사업에 충당될 수 없는 차량인 것을 알면서 영업용으로 변경 및 이전등록신청을 하였으나, 구체적 등록내용인 최초등록일 등은 사실대로 기재한 사안에서, 자동차등록원부상 ‘영업용으로의 용도변경 및 이전’에 관한 등록정보가 확인·공시하는 내용에 자동차가 영업용으로 용도변경되어 이전되었다는 사실 외에 변경 및 이전등록에 필요한 법령상 자격의 구비 사실까지 포함한다고 볼 법령상의 근거가 없고, 최초등록일 등 등록과 관련된 사실관계에 대한 내용에 거짓이 있다고 볼 수 없는 이상, 피고인이 허위의 신고를 하였다고 할 수 없는데도, 이와 달리 피고인에게 공전자기록등불실기재죄 및 그 행사죄를 인정한 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.
[5] 허위공문서작성의 주체는 직무상 그 문서를 작성할 권한이 있는 공무원에 한하고 작성권자를 보조하는 직무에 종사하는 공무원은 허위공문서작성죄의 주체가 되지 못한다. 다만 공문서의 작성권한이 있는 공무원의 직무를 보좌하는 사람이 그 직위를 이용하여 행사할 목적으로 허위의 내용이 기재된 문서 초안을 그 정을 모르는 상사에게 제출하여 결재하도록 하는 등의 방법으로 작성권한이 있는 공무원으로 하여금 허위의 공문서를 작성하게 한 경우에는 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립한다.
[6] 공무원 갑이 허위의 사실을 기재한 자동차운송사업변경(증차)허가신청 검토조서를 작성한 다음 이를 자동차운송사업변경(증차)허가신청 검토보고에 첨부하여 결재를 상신하였고, 담당계장으로서 그와 같은 사정을 알고 있는 중간 결재자인 피고인과 담당과장으로서 그와 같은 사정을 알지 못하는 최종 결재자인 을이 차례로 위 검토보고에 결재를 하여 자동차운송사업 변경허가가 이루어진 사안에서, 위 검토조서 및 검토보고의 각 내용과 형식, 관계 및 작성 목적, 이를 토대로 변경허가가 이루어진 점 등을 종합할 때, 공문서인 위 검토보고의 작성자는 을이라고 보아야 하므로, 위 검토보고의 내용 중 일부에 불과한 위 검토조서의 작성자인 갑은 물론 을의 업무상 보조자이자 중간 결재자인 피고인은 허위공문서작성죄의 주체가 될 수 없는데도 피고인과 갑의 행위가 공동정범에 해당한다고 본 원심판단은 잘못이지만, 이는 허위의 정을 모르는 작성권자 을로 하여금 허위의 공문서를 결재·작성하게 한 경우에 해당하여 그 간접정범에 해당하고, 간접정범은 형법 제34조 제1항, 제31조 제1항에 의하여 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌되는 것이므로 그러한 잘못은 판결에 영향을 미친 위법이 되지 못한다고 한 사례.

【참조조문】
[1] 형법 제227조의2 / [2] 형법 제227조의2, 제229조, 구 여객자동차운수사업법(2008. 3. 21. 법률 제8980호로 전부 개정되기 전의 것) 제75조 제2항(현행 제84조 제2항 참조), 구 여객자동차운수사업법 시행령(2008. 6. 13. 대통령령 제20820호로 개정되기 전의 것) 제28조 제3항, 제4항(현행 제40조 제3항, 제4항 참조) / [3] 형법 제228조 제1항 / [4] 형법 제228조 제1항, 제229조, 구 여객자동차운수사업법(2008. 3. 21. 법률 제8980호로 전부 개정되기 전의 것) 제75조 제2항(현행 제84조 제2항 참조), 구 여객자동차운수사업법 시행령(2008. 6. 13. 대통령령 제20820호로 개정되기 전의 것) 제28조 제3항, 제4항(현행 제40조 제3항, 제4항 참조) / [5] 형법 제34조 제1항, 제227조 / [6] 형법 제30조, 제31조 제1항, 제34조 제1항, 제227조

【참조판례】
[1] 대법원 2005. 6. 9. 선고 2004도6132 판결(공2005하, 1191), 대법원 2007. 7. 27. 선고 2007도3798 판결 / [5] 대법원 1990. 10. 30. 선고 90도1912 판결(공1990, 2488), 대법원 1992. 1. 17. 선고 91도2837 판결(공1992, 948), 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도6988 판결, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도9963 판결

【전 문】
【피 고 인】 피고인 1 외 2인

【상 고 인】 피고인들

【변 호 인】 법무법인 00 외 2인

【원심판결】서울고법 2011. 1. 14. 선고 2010노2240 판결
【주 문】
원심판결의 피고인 1, 3에 대한 부분 중 피고인 1에 대한 2008. 4. 8.부터 2008. 6. 12.까지 화물자동차 41대에 관한 공전자기록등위작 및 위작공전자기록등행사의 점에 대한 무죄 부분과, 피고인 3에 대한 2008. 4. 8.부터 2008. 5. 21.까지 화물자동차 18대에 관한 공전자기록등위작 및 위작공전자기록등행사의 점에 대한 무죄 부분을 제외한 나머지 부분 및 피고인 2에 대한 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 피고인 3의 변호인의 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 피고인 1, 2의 영업용 버스에 관한 각 공전자기록등위작 및 위작공전자기록등행사의 점에 대하여
가. 형법 제227조의2에서 정하는 전자기록의 “위작”이란 전자기록에 관한 시스템을 설치·운영하는 주체와의 관계에서 전자기록의 생성에 관여할 권한이 없는 사람이 전자기록을 작출하거나 전자기록의 생성에 필요한 단위 정보의 입력을 하는 경우는 물론이고, 시스템의 설치·운영 주체로부터 각자의 직무 범위에서 개개의 단위 정보의 입력 권한을 부여받은 사람이 그 권한을 남용하여 허위의 정보를 입력함으로써 시스템 설치·운영 주체의 의사에 반하는 전자기록을 생성하는 경우도 포함한다( 대법원 2005. 6. 9. 선고 2004도6132 판결 등 참조). 이 때 ‘허위의 정보’라 함은 진실에 반하는 내용을 의미하는 것으로서, 관계 법령에 의하여 요구되는 자격을 갖추지 못하였음에도 불구하고 고의로 이를 갖춘 것처럼 단위 정보를 입력하였다고 하더라도 그 전제 또는 관련된 사실관계에 대한 내용에 거짓이 없다면 허위의 정보를 입력하였다고 볼 수 없다.
나. 이 부분 공소사실에 대한 원심 판단의 요지는 다음과 같다.
(1) 공소사실에 의하면, 공소외 1 주식회사 등 전세버스 업체들(이하 ‘ 공소외 1 주식회사 등’이라고 한다)은 버스 49대를 영업용으로 양수한 사실은 물론 그 증차에 관한 사업계획 변경신청을 한 사실도 없고, 더 나아가 위 버스들은 자동차등록원부상 최초등록일로부터 3년 이상 경과되어 영업용 전세버스로 등록할 수도 없다. 그럼에도 가평군청 자동차등록 담당공무원인 피고인 1은 공소외 1 주식회사 등이 위 버스들을 영업용으로 양수하여 이전등록한 것처럼 공전자기록인 자동차등록정보 처리시스템의 자동차등록원부에 변경 및 이전등록 처리함으로써 공전자기록인 자동차등록파일을 위작하고, 이를 보관·비치하여 행사하였다는 것이다.
(2) 위 공소사실에 대하여 원심은, 공소외 1 주식회사 등이 위 버스들을 영업용으로 양수한 사실이 인정되고, 또한 자동차등록원부에는 여객자동차 운수사업법상 사업계획 변경신청 여부를 기재하게 되어 있지 아니한 이상 그 점에 관한 공시 기능은 없다 할 것이므로, 그 용도란에 ‘영업용’이라고 입력하였다 하여도 위 각 사항과 관련하여는 허위 내용을 입력한 것이라고 볼 수 없다고 판단하였다. 반면 원심은, 자동차등록원부의 용도란의 기재는 자동차관리법과 여객자동차 운수사업법상 중요한 공시적 기능을 하고 있고, 자동차등록원부에는 차량충당연한의 기준이 되는 최초등록일도 기재하도록 되어 있어 자동차가 차량충당연한에 관한 규정에 부합한다는 사실을 확인하는 기능을 가지고 있다고 전제한 다음, 자동차등록원부에 최초등록일을 제대로 입력하였다고 하더라도 법률상 차량충당연한인 3년을 경과하였다는 점을 알면서 용도란에 ‘영업용’이라고 입력한 이상 그 점에 관하여 허위 내용을 입력한 것이 된다고 판단하였다.
다. 원심의 위와 같은 판단 중 전자, 즉 공소외 1 주식회사 등이 위 버스들을 영업용으로 양수한 사실이 없었고 그 증차에 관한 사업계획 변경신청을 한 사실도 없었음에도 자동차등록원부의 용도란에 ‘영업용’이라고 입력한 것을 허위 내용의 입력으로 볼 수 없다는 부분은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 그러나 후자, 즉 차량충당연한인 3년을 경과하였음에도 자동차등록원부의 용도란에 ‘영업용’으로 입력한 행위는 허위 내용의 입력에 해당한다고 본 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다.
구 여객자동차운수사업법(2008. 3. 21. 법률 제8980호로 전부개정되기 전의 것) 제75조 제2항은, 여객자동차운수사업의 면허·등록·증차 또는 대폐차(대폐차)에 충당되는 자동차는 여객자동차운수사업의 종류에 따라 3년을 초과하지 않는 범위 내에서 대통령령이 정하는 차량충당연한 이내로 하도록 규정하고 있다. 그리하여 같은 법 시행령(2008. 6. 13. 대통령령 제20820호로 개정되기 전의 것) 제28조 제3항, 제4항은, 승합자동차의 경우 차량충당연한은 3년이며, 차량충당연한은 최초의 신규등록일 또는 제작연도의 말일을 기산일로 하여 산정하도록 하고 있다. 또한 자동차관리법 제7조 제1항, 제13조, 자동차등록령 제8조 제2항, 제17조 제9호, 제21조 제1항, 자동차등록규칙 제5조 제1항에 의하면, 자동차등록원부에는 제작연월일과 최초등록일을 기재하여야 하고, 자동차의 용도는 자동차운수사업용인 것과 자동차운수사업용이 아닌 것으로 구분하며(전자는 자동차등록원부의 용도란에 기재되는 ‘영업용’과 동일한 의미이다), 등록관청은 자동차관리법 외의 다른 법률에서 정하고 있는 등록의 요건을 충족하지 못한 경우에는 자동차등록신청을 수리할 수 없고, 여객자동차운수사업법에 따른 차령이 초과되었음에도 소유자가 말소등록을 신청하지 아니하면 직권으로 이를 말소하여야 한다.
위 각 법령의 규정 및 원심의 인정사실에 의하면, 위 버스들은 법령상 등록요건인 차량충당연한의 자격에 미달하는 탓에 영업용으로 변경 및 이전등록이 될 수는 없고, 이를 위반하여 이루어진 등록은 말소의 대상이 된다 할 것이므로, 그 자동차등록정보 처리시스템의 자동차등록원부 중 용도란에 입력된 ‘영업용’이라는 정보는 그 등록의 전제되는 법령상 자격의 구비 여부를 사실대로 반영하지 못한 것이기는 하다. 그러나 자동차등록원부상 ‘영업용으로의 용도변경 및 이전’에 관한 등록정보가 확인·공시하는 내용에 그 자동차가 영업용으로 용도변경되어 이전되었다는 사실 외에 그 변경 및 이전등록에 필요한 법령상 자격의 구비 사실까지 포함한다고 볼 법적인 근거가 없고, 원심의 설시처럼 위 용도란의 기재에 따라 현실적으로 각종 행정적 취급을 달리하는 사정이 있다고 하여도 마찬가지이다.
그렇다면 앞서 본 법리에 비추어, 위 변경 및 이전등록에 관한 구체적 등록내용인 최초등록일 등이 사실대로 입력됨으로써 그 등록과 관련된 사실관계에 대한 내용에 거짓이 있다고 볼 수 없는 이상, 이러한 행위를 공전자기록등위작죄에 있어서 ‘위작’에 해당한다고 할 수 없다.
그럼에도 이와 달리 이 부분 공소사실에 대하여 유죄로 판단한 원심판결에는 공전자기록등위작죄 및 그 행사죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 피고인 1, 2의 상고이유 주장은 이유 있다.
2. 피고인 1의 나머지 상고이유에 대하여
원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여 피고인 1이 영업용 버스나 화물자동차 부정등록의 대가로 원심 공동피고인 1 등으로부터 합계 9,235만 원을 뇌물로 수수한 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 이유에서 무죄라고 본 (차량번호 생략) 버스에 관한 수뢰후부정처사 부분을 제외하고 위 피고인에 대한 각 수뢰후부정처사, 부정처사후수뢰, 뇌물수수 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 조치는 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 피고인 2의 나머지 상고이유에 대하여
형법 제228조 제1항이 규정하는 공전자기록등불실기재죄는 공무원에게 허위의 신고를 하여 공전자기록에 불실의 사실을 기록하게 함으로써 성립하고, ‘허위의 신고’란 진실에 반하는 사실을 신고하는 것을 말한다.
원심판결 이유에 의하면, 피고인 2가 원심 공동피고인 2를 통하여 그 판시 자동차등록 담당공무원에게 제출한 여객자동차운송사업계획 변경(대·폐차) 신고필증, 중고자동차매매계약서와 자동차등록증에는 영업용으로 대차하려는 버스들의 연식이 정확하게 기재되어 있음을 알 수 있다. 한편 자동차등록원부상 ‘영업용으로의 용도변경 및 이전’에 관한 등록정보가 확인·공시하는 내용에 그 자동차가 영업용으로 용도변경되어 이전되었다는 사실 외에 그 변경 및 이전등록에 필요한 법령상 자격의 구비 사실까지 포함한다고 볼 법령상의 근거가 없고, 따라서 그 변경 및 이전등록에 관한 구체적 등록내용인 최초등록일 등이 사실대로 입력된 이상, 그 등록과 관련된 사실관계에 대한 내용에 거짓이 있다고 볼 수 없음은 위 공전자기록등위작의 점에 대한 판단이유에서 본 바와 같다.
그렇다면 앞서 본 법리에 비추어, 비록 위 피고인이 변경 및 이전등록신청 대상 버스들의 차령이 3년 이상인 관계로 영업용 전세버스로 대체등록될 수 없어서 여객자동차운수사업에 충당될 수 없다는 점을 알면서 위 버스들에 관하여 영업용으로의 변경 및 이전등록신청을 하였다 하더라도, 위 신고 내용에 거짓이 없는 이상 그러한 사정만으로는 위 피고인이 허위의 신고를 하였다고 할 수 없을 것이다.
그럼에도 이와 달리 이 부분 공소사실에 대하여 유죄로 판단한 원심판결에는 공전자기록등불실기재죄 및 그 행사죄에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 위 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다.
4. 피고인 3의 나머지 상고이유에 대하여
가. 각 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사의 점에 대하여
(1) 허위공문서작성의 주체는 직무상 그 문서를 작성할 권한이 있는 공무원에 한하고 작성권자를 보조하는 직무에 종사하는 공무원은 허위공문서작성죄의 주체가 되지 못한다. 다만 공문서의 작성권한이 있는 공무원의 직무를 보좌하는 사람이 그 직위를 이용하여 행사할 목적으로 허위의 내용이 기재된 문서 초안을 그 정을 모르는 상사에게 제출하여 결재하도록 하는 등의 방법으로 작성권한이 있는 공무원으로 하여금 허위의 공문서를 작성하게 한 경우에는 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립한다( 대법원 1992. 1. 17. 선고 91도2837 판결, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도9963 판결 참조).
(2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원심 공동피고인 3이 화물자동차운송사업 증차 변경허가시 요구되는 자동차매매계약 체결 등 요건에 관하여 허위의 사실을 기재한 화물자동차운송사업변경(증차)허가신청 검토조서(이하 ‘이 사건 검토조서’라고 한다)를 작성하고, 피고인 3은 이를 알고도 결재함으로써 원심 공동피고인 3과 공모하여 허위공문서를 작성하고 이를 행사하였다는 공소사실을 유죄로 판단하였다.
(3) 그런데 원심이 채용한 증거들에 의하면, 원심 공동피고인 3은 이 사건 검토조서를 작성한 다음 이를 ‘화물자동차운송사업변경(증차)허가 신청 검토보고’(이하 ‘이 사건 검토보고’라고 한다)에 첨부하여 결재를 상신하였고, 가평군청 건설재난관리과 교통행정계장인 위 피고인과 건설재난관리과장인 공소외 2가 차례로 이 사건 검토보고에 결재를 하여, 이에 따라 같은 날 화물자동차운송사업 변경허가가 이루어졌음을 알 수 있다.
위와 같은 이 사건 검토조서 및 검토보고의 각 내용과 형식, 관계 및 작성 목적, 이를 토대로 같은 날 변경허가가 이루어진 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 검토조서는 공문서인 이 사건 검토보고의 첨부서류로서 그 내용 중 일부에 불과하고, 위 검토조서를 포함한 위 검토보고의 작성자는 최종 결재권자인 공소외 2라고 보아야 할 것이다.
그렇다면 이 사건 검토보고의 내용 중 일부에 불과한 검토조서의 작성자인 원심 공동피고인 3은 물론 공소외 2의 업무상 보조자이자 그 중간 결재자인 위 피고인은 이 사건 허위공문서작성죄의 주체가 될 수 없음에도 이와 달리 위 피고인과 원심 공동피고인 3이 그 공동정범이 된다고 본 원심의 판단은 잘못이라 할 것이다.
다만 원심의 사실인정 및 그 채용증거에 의하면, 공소외 2는 위 피고인이 중간 결재를 한 이 사건 검토보고가 허위인 사실을 알지 못한 채 최종 결재를 한 것임을 알 수 있고 위 피고인이나 원심 공동피고인 3도 같은 취지로 진술하고 있는 이상, 위 피고인과 원심 공동피고인 3의 행위는 그 허위의 정을 모르는 작성권자로 하여금 허위의 공문서를 결재·작성하게 한 경우에 해당하여 허위공문서작성의 간접정범이 된다고 할 것이다. 이 경우 간접정범은 형법 제34조 제1항, 제31조 제1항에 의하여 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌되는 것이므로 그러한 잘못은 판결에 영향을 미친 위법이 되지 못한다( 대법원 1997. 7. 11. 선고 97도1180 판결 등 참조).
결국 원심의 이 부분 설시에는 다소 부적절한 점이 없지 아니하나 위 피고인에게 허위공문서작성죄 및 그 행사죄가 성립한다고 본 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 허위공문서작성죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 2007. 6.경 수뢰후부정처사 및 영업용 버스 4대에 관한 공전자기록등위작, 위작공전자기록등행사의 점에 대하여
(1) 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험의 법칙에 따라야 하고, 형사재판의 경우 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르렀을 때 허용된다( 대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1950 판결 등 참조).
(2) 이 부분 공소사실에 대한 원심 판단의 요지는 다음과 같다.
공소사실에 의하면, 피고인 3은 피고인 1 등과 공모하여 버스 4대를 영업용 전세버스로 부정등록해 주기로 하고 원심 공동피고인 1로부터 피고인 1의 계좌로 2007. 6. 8. 500만 원, 2007. 6. 11. 500만 원을 각 송금받은 후 위 버스 4대에 관하여 영업용으로 부정등록하여 주었다는 것이다.
원심은, 피고인 1이 원심 공동피고인 1로부터 송금받은 돈 중 400만 원을 피고인 3의 형수인 공소외 4 명의의 계좌로 송금한 점 등을 비롯한 그 판시 사정에 비추어 피고인 3이 피고인 1의 범행에 가담하여 원심 공동피고인 1로부터 뇌물을 받은 사실을 인정할 수 있다고 판단하였다.
(3) 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
원심이 배척하지 아니한 증거들에 의하면, 피고인 3의 동생 공소외 3은 위 피고인의 형수인 공소외 4 명의로 건축업체를 운영하였고, 원심 공동피고인 4는 2007. 6.경 공소외 3에게 주택 신축공사를 맡긴 사실, 공소외 3은 다시 건축업자 공소외 5에게 위 신축공사 중 일부 공사를 맡겼고, 원심 공동피고인 4는 공소외 3의 요청에 따라 공소외 5에게 직접 일부 공사대금을 송금하기도 하였던 사실을 알 수 있다. 나아가 위 증거들에 의하면, 피고인 1이 2007. 6. 8. 공소외 4의 계좌로 송금한 400만 원은 같은 날 출금되어 2007. 6. 11. 공소외 5의 계좌에 입금된 사실, 피고인 1은 위 송금 이전인 2007. 5. 18. 원심 공동피고인 4로부터 3,000만 원을 차용하였다가 2007. 7. 4. 2,600만 원을 변제한 사실, 원심 공동피고인 4는 피고인 1에게 위 신축공사와 관련하여 공소외 4의 계좌로 송금을 하여 줄 것을 부탁한 사실이 있다고 진술한 사실을 알 수 있다. 위 사실관계에 의하면, 피고인 1은 원심 공동피고인 4의 요청에 따라 원심 공동피고인 4가 공소외 3에게 지급할 공사대금으로 위 400만 원을 공소외 4의 계좌로 송금하였고, 이후 위 차용금 3,000만 원에서 공소외 4에게 송금한 400만 원을 공제하고 나머지 금액만을 변제하였다고 보아야 할 것이다.
그리고 원심판결 이유에 의하더라도, 원심이 채용한 원심 공동피고인 1의 이 부분 진술은 피고인 3이 피고인 1의 범행을 알고 있었을 것이라는 추측에 불과하고, 원심 공동피고인 1은 업무와 관련하여 피고인 3을 만난 사실이 없다고 진술하고 있기도 하다. 나아가 피고인 1은 검찰에서와는 달리 제1심 법정에서는 피고인 3에게 공소외 4의 계좌번호를 물어보고 송금하였다면서도 위 돈을 뇌물로 상납한 것인지에 대하여는 명확한 진술을 하지 못하고 있으며, 위 400만 원 송금 경위에 관한 원심 공동피고인 4의 진술에 비추어 보아도 피고인 3에게 위 400만 원을 뇌물로 상납하였다는 피고인 1의 검찰 진술은 신빙성이 부족하다 아니할 수 없다. 위와 같이 뇌물로 수수된 돈 중 위 400만 원이 피고인 3에게 전달된 것이 아님이 확인된 이상, 원심 공동피고인 1, 피고인 1의 위와 같은 진술만을 근거로 피고인 3이 이 부분 공전자기록등위작 및 그 행사 범행에 관여하였다고 볼 수 없는 것이다.
그럼에도 불구하고 이 부분 공소사실에 대하여 유죄로 판단한 원심판결에는 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 피고인 3의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.
다. 나머지 각 수뢰후부정처사, 뇌물수수의 점에 대하여
원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여 피고인 3이 화물자동차 부정등록 등의 대가로 원심 공동피고인 5, 4로부터 합계 1,530만 원을 뇌물로 수수한 사실을 인정하여 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 조치는 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.
5. 파기의 범위
위에서 본 이유로 원심판결의 피고인들에 대한 유죄 부분 중 영업용 버스에 관한 각 공전자기록등위작과 위작공전자기록등행사 부분, 피고인 2에 대한 각 공전자기록등불실기재와 불실기재공전자기록등행사 부분, 피고인 3에 대한 2007. 6.경 수뢰후부정처사 부분을 파기하는 이상, 위 각 공전자기록등위작 및 위작공전자기록등행사 유죄 부분과 단순일죄의 관계에 있는 피고인들의 영업용 버스에 관한 각 공전자기록등위작과 위작공전자기록등행사 무죄 부분도 파기되어야 한다.
또한 피고인 1에 대한 각 수뢰후부정처사 부분 중 원심에서 유죄로 인정된 영업용 버스 42대에 관한 부분은 위와 같이 파기되는 위 버스 42대에 관한 각 공전자기록등위작 및 위작공전자기록등행사 부분과 상상적 경합관계에 있어 파기되어야 하고, (차량번호 생략) 버스에 관한 무죄 부분은 위와 같이 파기되는 2007. 10.부터 2007. 12.까지의 수뢰후부정처사 부분(제1심 판시 범죄일람표 1 순번 15번 부분)과 포괄일죄의 관계에 있으므로 함께 파기되어야 한다.
그리고 원심에서 유죄로 인정된 부분 중 피고인 1에 대한 각 부정처사후수뢰부분과 뇌물수수 부분은 위와 같이 파기되는 위 피고인의 영업용 버스에 관한 각 공전자기록등위작, 위작공전자기록등행사 및 각 수뢰후부정처사 부분과, 피고인 3에 대한 각 허위공문서작성, 허위작성공문서행사, 나머지 각 수뢰후부정처사 및 각 뇌물수수 부분은 위와 같이 파기되는 위 피고인의 영업용 버스에 관한 각 공전자기록등위작, 위작공전자기록등행사와 2007. 6.경 수뢰후부정처사 부분과 각 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어서 이들 전부에 대하여 각각 하나의 형을 선고하여야 하므로, 함께 파기될 수밖에 없다.
한편 원심은 피고인 1, 3에 대한 2007. 10. 31.경 화물자동차 10대에 관한 각 공전자기록등위작 및 위작공전자기록등행사 부분과, 2008. 4. 8.부터 2008. 6. 12.까지의 화물자동차 41대에 관한 각 공전자기록등위작 및 위작공전자기록등행사 부분을 주문에서 무죄로 판단하였고 이에 대하여 검사가 상고하지 아니하였다. 그러나 위 각 부분 중 전자는 위 화물자동차 10대에 관한 피고인 1의 각 부정처사후수뢰 유죄 부분 및 피고인 3에 대한 각 수뢰후부정처사 유죄 부분과, 후자 중 피고인 3에 대한 2008. 5. 22.부터 2008. 6. 12.까지의 화물자동차 23대에 관한 부분(제1심 판시 범죄일람표 4 순번 19번 내지 41번 부분)은 위 화물자동차 23대에 관한 위 피고인의 각 수뢰후부정처사 유죄 부분과 각 상상적 경합관계에 있어 상고심에 함께 이심되었다 할 것이고, 위 각 유죄 부분이 파기되는 이상 이들 부분도 모두 함께 파기될 수밖에 없다.
6. 결론
그러므로 원심판결의 피고인 1, 3에 대한 부분 중 피고인 1에 대한 2008. 4. 8.부터 2008. 6. 12.까지 화물자동차 41대에 관한 공전자기록등위작 및 위작공전자기록등행사의 점에 대한 무죄 부분과 피고인 3에 대한 2008. 4. 8.부터 2008. 5. 21.까지 화물자동차 18대에 관한 공전자기록등위작 및 위작공전자기록등행사의 점에 대한 무죄 부분을 제외한 나머지 부분 및 피고인 2에 대한 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.